16.民法体系21图(14-1至14-2) -合同通则(01)

罗泽兵 · 发表于 2024-4-17 07:28:09

应试还得技术流，每一科你都值得更好的。那这样呢，我们要进入。民法的第三编合同编了，那合同编啊，它的内容呢，是非常庞杂的考试分析里面呢，分了三个板块来讲它。第一个板块呢，是合同的通则，第二个板块是典型合同，第三个板块呢，是准合同。虽然只有三章啊，

但这个内容啊，非常的多。我们先来看这个合同通则的部分。事实上呢，大家看到通德这个词的时候啊。也可以感受它是一种提取公因式的立法基数形成的板块。我们先来回想一下，在民法当中，债权这样的权利，它的发生根据包括哪些啊？因为合同编它讲的是债权，这种财产权嘛。是不是既包括意丁之债，也包括法定之债啊？意丁之债主要讲的是合同。

而法定之债呢，包括无因管理。不当得利以及侵权行为。你看，这是四种最重要的债的发生原因。啊，当然，侵权行为之债呢？我们是单独的，形成了一边侵权责任编来讲相关的内容。而这个合同无因管理不当得利，是放到合同编里面来讲的。当然，这个无因管理跟不当得利呢，我们用了一个词来描述它，

叫做准合同。这样的话，它放在合同边是不是体系上显得更加融洽一些呀？那这三种债的发生原因。我们又把它们的共性规则提取出来，形成了合同的通则部分，所以这个通则部分啊，它讲的是。债的一般性规则能理解吧。我们来看这个部分啊。整体上呢，我们要分成。三个板块。第一个板块啊，是基本理论，

大家掌握债和合同，这两个基本的概念。然后接下来第二个板块是债的一般性的规则。这个一般性的规则呢，我们按照时间顺序要做一个展开。要依次梳理债的发生，债的履行啊，债的保全，债的变更，转让以及消灭的全过程。所以呢，按照时间顺序来梳理债的一般性的规则。那最后呢，第三个板块啊，给大家梳理这个合同上的责任问题。

其实体现的是债权的保护制度，既包括缔约过失责任，也包括违约责任。这就是合同通得部分啊，我们整个展开的一个基本的框架。我们先来看第一个板块，基本理论问题。大家掌握债和合同这两个基本的概念。先来看债。首先呢，要记一个主观题债的含义和法律特征。生活当中也讲欠债还钱人情债这样的说法。但是呢，法律上讲到的债啊，它指的是一种法律关系。

它是个抽象的概念，所以大家先记它的上面概念，它是一种民事法律关系。然后呢，再记它的具体内容。它的概念啊，也是从三要素角度来展开的，所以大家记三个关键词，第一呢是它的主体是什么呀？特定的当事人。强调一个相对法律关系特定的当事人。第二呢，是它的课题是什么呀？客体是债务人为或者不为一定的行为。体现为一定的行为，

这是这的法律关系的客体。接着，它的内容是什么呀？两个字叫请求，所以这个债权呢，性质上属于一种典型的请求权。连起来描述就形成了这个概念，只是啊，我们在描述的时候呢？是按照主体内容，客体的顺序来描述的，跟前面讲到的物权的要素的描述有所不同。大家看连起来描述什么叫债呀？这指的是先讲主体特定的当事人之间。接着讲内容，

可以请求讲客体为或者不为定行为的民事法律关系。能理解吧，还是三要素主体，客体内容只是呢，先讲内容再讲客体，形成了债的概念。接着看债的特征，债的特征啊，其实也是从那几个基本点展开的考试分析啊，写了四项。主体客体内容变动没有哪一项呀，保护。所以你先记得这四个展开的逻辑，然后再梳理后面内容，首先呢，

它的主体是特定的，当事人之间。发生的是不概念的关键词啊。第二，它的课题呢是？债务人特定的给付行为。啊，当然这里面呢，把这个请求债务人为特定的给付行为都写在一起了。这是第二个特征，第三个特征啊，描述的是内容。请求呢，已经放在第二个特征里面写过了，所以呢，

第三点啊，考试分析写的是债呢，它是能够以货币衡量或者评价的财产关系体现为财产性质的内容。特别是呢，我们民法典的合同编规范的合同是别仅限于狭义上的合同啊，仅指财产关系的协议。所以这个债的法人关系啊，它是一种财产关系。接着最后一项呢，是变动。债呢，可以按照当时的约定而产生，也可以按照法律规定来产生。是不既包括意定之债，也包括法定之债呀。

这样的话就形成了它的四个方面的特征。啊，大家掌握思路以后啊，应该是比较好记的。这是概述，接下来呢，我们来展开这个债的几个基本点。主体呢，是特定的当事人，这个特定当事人呢，我们在法律上有两个术语需要大家掌握，一个叫债权人，一个叫债务人。所以呢，我们在描述债的相关规则的时候啊，

经常使用到债权上，债务人这两个术语的。接着客体呢，是债务人特定的给付行为，可以是唯一，也可以是不为一定的行为。第三呢，是内容体现为债的法律关系当中的权利义务。我们用两个术语来描述一个叫债权，一个叫债务。这个词都听过吧？先来看债权，这里面有两个主观题的考点。第一呢，是债权的含义和特征。

第二是债权的权能。我们先来看债权的含义特征，先来看什么是债权呀？是不是也是要描述它的三要素啊？只是呢，这个三要素啊，要通过权利的方式给它表达出来。我们来看关键词。首先呢，债权它的主体是谁呀？债权人。注意这个术语。第二，它的客体是什么呀？是不是债务人特定的给付行为呀？

还有这个词，债务人特定的给付行为。第三，它的内容是什么呀？就是请求这两个字。那连起来写就是债权的概念，当我们在写的时候呢，还是先写主体再讲内容，最后讲客体能理解吧。而且呢，这个概念里面千万注意它有没有依法两个字呢？没有了，只有绝对权的概念里面才会出现依法这两个字，债权它是相对权，主要是根据当时的约定产生的。

所以呢，它就没有依法这两个字了，好连起来讲就是它的概念。所以债权指的是债权人。接着讲内容，它可以请求讲客体债务人呢？为特定行为的权利就是债权。虽然不是一字不差，但是呢，你只要把主体课题内容三个因素写进去，就是一个非常规范完整的概念。好，接着看债权的特征。是啊，债权的特征呢，

我们前面是背过的。在哪个地方背过呀？背物权特征的时候背过。因为物权跟债权的区别，它也可以体现为债权的特征。我们来回顾一下那个思路啊，看看你能不能对应起来？大家还记得，物权跟债权那六个方面的区别吗？首先呢，第一个层次是从体系上进行定位。这个模板我也给你反复的念叨。希望你能够记得住。体系定位里面呢，讲的是性质，

还记得吧？一方面，物权是支配权，同时呢，对应债权是请求权，你看债权的请求权。必然会成为它的第一个特征。好，接下来呢，我们要按照五个基本点来做，展开主体客体内容变动及保护，还记得吧？那这个主体呢？它描述的是义务主体，也就是效力的范围。

你看物权呢，它是可以向不特定多重主张的，所以叫绝对权。而这个债权呢？它只能向特定的相对人主张，义务人是特定的，所以叫相对权。是不是也是债权的特征啊？接着从客体角度来描述。物权的客体是什么呀？是不是特定的物和法律规定的权利呀？而债权的客体是什么呀？概念里面出现了债务人特定的及付行为，这个说法你要多念叨几遍，经常用到的。

接着讲内容，也就是权利的效力。物权有什么效力呀？还记得那个小口诀吧，叫先追它。优先效力，追及效力和什么呀？排他效力先追他。那这个债权啊，它要正好一一对应的优先效力，对应的是债权的什么效力呀？平等性的原则。债权讲究平等。不讲求优先。第二，

追及效力。对应的是债权的什么属性啊？相对性的特点，你只能找特定债务人，不能追及。接着排他性对应的是债权什么特点啊，非排他性或者叫相容性的特点。是不是同一业务上可以存在内容上冲突的数个债权啊？债权呢，讲究非赔偿性。这是内容，接着是讲它的变动，也就是权利的发生。物权呢，采取的是法定主义原则，

而债权的产生呢，更多强调的是尊重当事人的意资质，叫任意主义的立法模式。最后呢，讲的是保护的问题，你看物权的保护方法，主要是为了回复物权的圆满状态。所以呢，包含物权请求权这样的保护方法，而这个债权呢，主要是通过违约责任来进行救济。你看这样的话，是不是把债权的特征？按照这个思路，也做了一个展开呀，

这是最完整的描述。考试分析啊，偷懒了。它在这个地方啊，没有写全啊，但是呢，我们给大家梳理一下这个思路。你看首先这个债权属于请求权，这个讲的是性质，是从体系上进行定位，是不是讲的第一点？然后接着呢，讲相对权，这个是主体上只能向特定的义务人来主张。然后呢？

非排他性，平等性，这个讲的是什么呀？内容或者效力是不是啊？然后呢？任意性讲的是它的变动。他没把哪一项写进来呀，第一没有把客体写进来。客体是债务人特定的极富行为。我们在概念里面背过考试的时候，也可以把它写上去，然后呢，还有哪一项没有写啊，保护没有写，通过违约责任来进行救济。

所以呢，你头脑里面有一个逻辑的时候啊，考试分析写的不全，写的不好的时候，你是能够看得出来的。这是债权的特征。当然，即使它考到一道十分的简答题，我们背的内容已经足够多了，是不是应对到十分的题目绰绰有余啊？这是债权的行业特征，主观题考点。好，接下来呢，是债权的全能四项全能。

都是法律上的术语，需要大家记的第一呢，是请求权的，这个比较好理解吧。概念里面的关键词也是它最主要的权能。第二是保持受领权的。你请求别人来履行，别人履行了，你可以理直气壮的拿着，这叫保持受领权的。第三呢，是保全权的，假如说呢，钱没有拿到。但是呢，

债务人他本来是有钱的，被他给糟蹋了。你可以通过保全的方式来实现自己的权利，要突破相对性的。最后呢，还有一个处分权呢，债权能不能转让啊？可以的，因为它是财产权，四项权能。这四项全能呢，大家可以记一个小口诀叫。请保全分。这也是我对大家被主观题提出的一个要求。请保住全部的分数啊。

请保全分。你不要觉得说十分的题目呢，我能够拿六分已经不简单了。别有这个想法。能拿满分的时候就不要满足于九分。能拿八分的时候就不要满足于六分，这叫每分必争的备考观念。因为大家啊，拿到初试成绩的时候，你就知道每一分都有可能决定你的命运。你少了这一分，可能就进不了复试，或者你多考一分，你在复试的时候的排名可能会往前窜20名。所以大家要请保全分啊，

把它记住。好，这是债权的权能。当然，这里面呢，有个客观题的考点，债权的哪一项权能是最不可或缺的呀？保持受领权能，要记得这一点。如果连保持正利权的都没有了，那这个债权就没有意义了。你像我们前面讲过的，已过诉讼时效的债权。它的权能其实已经受到严格的限制了。但是呢，

它依然有什么权能呀，保持受领的权能，假如说债务人放弃抗辩权，主动履行债务的债权人有没有构成不当得利呀？没有，因为它依然有保持受领的全能注意这个词啊。好，这是债权的部分，接下来呢，我们来看债务。也是有两个主观题考点。第一呢，是债务的含义和特征。但这个债务的概念啊，相对来讲可以跟债权的概念对应起来，

先看它的主体是谁呀，债务人是不是啊？是不是客体也可以理解为是？债务人要做出为或者不为定行为的给付呀，注意给付这两个字是法言法语。只是啊，考试分析呢，他在写这个债务概念的时候啊，强调了债务的产生原因。凭什么我要向你做出某种给付啊？按照法律的规定或者按照当时的约定，所以既有意定之债，也有法定之债。那连起来描述啊，就是债务人呢？

他要按照约定或者法律的规定。来向债权人呢？做出某种给付的义务就是债务。也比较好理解吧，接下来呢，是债务的特征，需要大家记得。三个特征，第一呢是债务具有特定性。到底我的义务是为还是不为？为还是不为的行为内容是什么？必须要确定下来，我才能够履行啊，所以叫特定性。第二是债务具有期限性。

所以呢，债权受到诉讼时效的限制。超过诉讼时效了，我是可以拒绝的期限性。最后呢，是强制性。当时呢，不履行债务的时候。要通过违约责任的方式来追究你的责任。强制性那这三个词呢，大家也可以记一个口诀，叫做特限制。你看让你负担某种义务的时候，是不是感受到特别受到限制啊？特限制。

特呢，讲的是特定性，现呢，讲的是期限性质呢，讲的是强制性特限制。就是债务的特征。好，这是第一个题目，那第二个题目啊是这个债务的具体类型，也是一个主观题考点。这里面的法言法语啊，也比较多。这个债务呢，我们区分两种类型，一种叫给付义务，

一种叫非给付义务。你看按道理呢，债务它体现为向债权人做出某种给付。所以呢，这个债务啊，主要体现为给付义务，这是核心。只是啊，在这个基础上呢，我们基于诚信原则对债务人应当履行的债务做了一个扩张。所以呢，还包括非给付义务，先掌握这个框架，既包括给付义务，也包括非给付义务。

那接着我们来展开。两个方面给付义务包括什么呀？既包括主给付义务，也包括从给付义务。是不是一主一从啊？当然主给付业务也好，从给付业务也好，它都是法学上的术语。所以大家要稍微注意一下它概念的表述方法。主给付义务啊，大家记一个词。它指的是决定债的类型的义务。一定把这个词记住，它要决定债的类型。因为你是履行这样的主给付义务，

所以呢，你会构成这种债的类型。我们在后面啊，背这个19种典型合同的概念的时候啊，每一种典型合同都是要讲双方当事人的主给付义务。因为主给付义务决定这种债的类型，它会出现在概念当中，好理解吧，决定债的类型，你就记这一个词。接着，什么叫从给付义务啊？它要发挥的是辅助功能。就是辅助主给付义务功能实现的义务，叫做从给付义务体现一个辅助功能。

好理解吧。这是极负u。那接下来呢，非给付义务啊，包括两项。大家看都是法言法语。第一个呢，叫附随义务注意这个词。什么叫负责义务啊？这里没有展开啊，大家记三个关键词。第一呢，是父随义务啊，它是极负义务之外的义务。体现它没有给付内容，

给付义务之外的这第一个关键词。第二关键词啊，是基于诚信原则产生的，这是附属义务的核心。基于诚信原则而产生的。第三个关键词啊，是列举几种典型的表现形态。包括通知。协助。保密等于义务啊，你可以列举那么两到三种通知，协助保密，甚至包括保护也是。等义务这三个词啊，连起来写就是附属义务的一个基本的概念，

它指的是给付义务之外的。基于诚信原则产生的通知，协助保密保护等义务。能理解吧，特别注意这个诚信原则非常的重要。那最后呢？是这个不真正义务。也是一个法言法语。它指的是当事人对自己应当履行的义务。一般的义务都是。对对方应当履行的义务，而这个不争的义务啊，是对自己应当履行的义务，你先记这个词。不履行，

不真正义务的后果啊，不是对方给请求你来承担责任。而是你自己的。损害赔偿的请求会受到减损。你不履行义务，对你自己来讲是不利的，所以是对自己的义务，这叫不真正义务。大家记得那个典型的例子吧。一方呢，违约以后按道理对方给主张损益赔偿。但是呢，法律要求啊，非违约方，他要采取合理的措施来防止损失的发生和扩大。

它没有采取这个措施的，就是没有尽到不征的义务，就扩大的部分，它不能主张损害赔偿。这就是不真正义务。那这样的话呢，我们就把这个债务它的具体类型给大家梳理完了。这里面有不少的法言法语序，大家掌握。整体上，大家看区分给付和非给付义务两个方面。因为极富呢是在。债的概念，债权的概念，债务的概念里面都出现的。

所以我相信你能记得及付义务这样一个词，然后再对应一个非及付义务。给付义务呢，包括主给付义务和从给付义务一主一从。主给付义务要决定债的类型。而从给付义务呢，它是要辅助主给付义务功能的实现。接着非给付义务里面呢，包括附随义务和不真正义务。大家也可以记一对词，一正一负。啊指，这个。负呢，不是那个负责的负，

而是这个附属的附一正一负一主一从。那附随义务呢，它是给付义务之外的，基于诚信原则产生的通知，协助保密保护等义务。而不真正义务啊，它是当事人对自己应当履行的义务。不履行义务的话，自己的损害赔偿请求权将会受到减损。这就是不争执义务能搞定吧。起码这四个术语你得牢牢的把它记住了。好，这是。内容里面展开债权跟债务好，接着是变动的问题。

这里面呢，也是要掌握一个主观题的考点，减述债的发生原因。我们前面提到了既包括意丁之债，也包括法定之债，是不是啊？意丁之债主要是合同。法定债呢，包括侵权行为，无因管理和不当得利。当然，最后加上一个兜底条款，法律规定的其他事实。你看这样的话呢，就有五项债的发生原因了。

考一道十分的简答题也是没问题的。这是在这样一个概念当中，需要大家关注的问题。越是理论问题，越有可能考到主观题。接下来第二个术语啊，叫做合同。也是做一个展开的。先来看合同的概念和特征。首先呢，是合同的概念。背这个概念的时候啊，先注意合同的上位概念，它属于一种民事法律行为，还记得吧？

而且合同啊，是最经典的，最重要的一种民事法律行为。那建设民事法律行为，它的概念里面呢？要出现三个词的。还记得吧。主体意思表示加内容。不同的模板，它适用于不同的场景。先来看主体是什么呀？平等主体之间。意思表示啊。是通过约定的方式来呈现的。而它的内容呢，

体现为设立变更，终止民事法律关系。连起来写呢，就是合同的概念。大家可以试着对一个描述，什么叫合同啊？合同呢，指的是平等主体之间通过约定的方式。来设立变更终止民事法律关系的民事法律行为。大家对比一下，我们前面背的民事法律行为指的是什么呀？它指的是民事主体呢，通过意思表示的方式来设立变更，终止民事法律关系的行为。你可以看一下跟这个合同概念有哪几个区别啊？

第一个区别呢是。合同因为它是主体要两人以上嘛，所以叫平等主体之间多了一个词。啊，第二呢？是它是通过约定的方式来设立变更，终止法律关系的。因为有两人以上嘛，所以这个意思表示体现为一种约定的方式。是不是可以给它对应起来呀？这是概念，接下来呢，我们来看这个。特征。特征里面呢，

其实也是两个层次，第一个层次是体系上进行定位，先讲它的上位概念合同，它属于民事法律行为的一种类型。是不是讲它的商品概念？接着呢，我们要展开概念当中的关键词。这里面写了两个方面，第一呢是主体是两人以上。可以是双方行为，也可以是多方行为。第二呢，是它的内容啊，是以设立变更终止民事法律关系为目的的。是不是讲了主体和内容这两个？

要素啊。其实都是从概念里面拆解出来的。这是概念，接下来我们来看合同的类型。这个类型啊，更多的是客观题的考点。我这里面啊，简单的给大家强调两种分类啊，第一种分类呢，是基于合同这种类型有没有法律来作出规定，我把合同区分典型合同和非典型合同。法律当中规定的，我们叫典型合同，法律里面没有规定的，我们叫非典型合同。

啊，当这个典型合同呢？又称之为有名合同，而非典型合同呢？又称之为无名合同。注意这个学术用语。在民法典合同边规定了几种典型合同啊，19种典型合同。我们在合同编的第二个板块，典型合同里面会给大家依次展开。那这里面大家重点掌握非典型合同的法律适用规则。典型合同法律有明确规定，直接按照法律规定来。那这个非典型合同呢？法律没有规定，

那发生纠纷了，怎么来处理啊？首先呢，它可以适用。民法典总则编以及合同编通则的一般性的规定。这个比较好理解吧。第二，它还可以参照适用合同编或者其他法律最相类似合同的规定。注意这个最相类似合同的规定这个说法。这意味着，合同的类型呢，就跟物权的类型形成鲜明对比了。你看物权的类型是由法律来规定的。当时要约定法律没有规定的物权类型的话，那后果是不能发生物权效力。

没有这个物权，但是呢，合同的类型由当事人约定，即使法律没有规定，是不是也可以？被法律所允许呀，而且呢，法律上规定了它的。适用的规则。那接下来呢？第二种分类啊是。基于合同是为自己还是为他人设定利益？区分自己利益合同和第三人利益合同，那自己利益合同啊，是原则体现合同的相对性。

而第三人利益合同呢？是例外。在民法当中啊，我们区分这个。真正的利益第三人合同和不真正的利益第三人合同。假如说呢，债权人跟债务人约定了合同呢，向第三人履行的是不是第三人可以获得这个利益啊？但是呢，它能不能成为合同当事人呀？不能，所以呢，债务人没有向第三人履行的还是由债权人来主张违约责任的。这个叫不真正的利他合同，你可以取得利益，

但是呢，你不能取得合同上的请求权，要坚持合同的相对性。当然，民法典里面呢，规定了真正的利益。第三人合同。还记得吧。按照法律规定，当事约定。如果呢，第三人可以直接取得对债务人的请求权的，那就是真正的利益，第三人合同了。第三人真正取得了合同的权利。

当然，它以这个法律规定或者当事人的明确约定作为前提。这是类型。接下来第三个问题啊，是这个合同编它的调整范围。这里面呢，我们区分两个层次来讲，首先第一个层次。民法典合同编规定了本编呢，调整因合同产生的权利义务关系。所以呢，首先它要调整合同之债，只是啊，这里面的合同呢，我们要区分所谓的广狭义。

广义上的合同泛指各种协议，狭义上的合同呢，仅指财产关系的协议。大家看民法典调整的合同之债，它是广义还是狭义上的呀？狭义上的合同。主要调整的是财产关系的协议，所以呢，我们在前面背这个债的特征的时候啊，它的内容就是。以货币衡量或者评价的财产关系。能对应起来吧。这意味着像婚姻啦，收养啦，监护啦等等有关身份关系的协议，

原则上它不适用合同变动规定，要适用相关法。法律的规定。比如说收养啦，离婚啦，结婚啦等等，它也适用婚姻家庭编的规定。监护呢，要适用总的变动规定。原则上不适用合同编的规定。但是啊，相关的法律没有规定的，也可以根据其性质来参照适用合同编的规定，注意参照这两个字。啊，

就这些身份协议当中也有可能存在一些跟财产相关的问题。是不也可以参照适用合同编的规定啊？注意参照这个字。这是合同之债。那另一方面，非因合同产生的债权债务关系。不当得利，无因管理侵权行为之债。能不能适用合同编啊？可以的，法律规定呢，它可以适用合同编通则的相关规定。注意下这个地方法律没有参照啊，直接用的是适用合同篇通则的规定。这意味着，

虽然合同编的第一分编叫通则。但它实际上发挥的是债法总则的功能，可以适用于合同之债，也可以适用于不当得利，无因管理和侵权行为之债。所以大家你在阅读这个合同篇通则不分条文的时候啊，经常见到债权人和债务人这样的词汇。它还适用于整个债的法律关系的。这是合同编的调整范围，一方面调整合同之债当然更主要的是调整财产关系的协议。同时呢，非合同之债也可以纳入到合同边的调整范围，它可以适用合同边通则的规定。最后呢，是这个合同的解释的问题。

更多的是客观题的考点。首先呢，也区分广狭义的合同解释。广义上的合同解释啊它。包含合同问题的各种解释。合同有没有成立？合同性质什么合同条款含义是什么？等等都可以纳入到广义的解释概念当中来。而狭义上的合同解释啊，仅指合同条款含义的解释。大家看民法典所知的合同解释是广义还是狭义上的呀？狭义上的。它仅指合同条款的含义的解释。呃，第二个方面是这个合同解释的方法。

啊，但是呢，方法里面呢，大家要对应我们前面讲过的意思，表示的解释方法。因为合同它是标准的，有相对人的意思表示，所以呢，采取的是表示主义的解释立场。是不是要结合当时在合同里面所使用的词句？根据一系列标准来确定这个合同内容的含义啊。表示出。第二方面啊，是如果呢？合同有两种以上的文字，

而且约定。同等效力的，那要推定它们有相同的含义。如果含义不一致的，要结合一系列因素来确定以哪个含义为准。最后啊，稍微注意几种解释方法，包括文意解释，体系解释，目的解释等等等，大家看是不是跟。法律解释的方法有点类似呀。因为合同的条款其实有点类似于约束双方当事人的合同条款。这是第一个板块基础理论。那接下来呢，

我们来进入第二个板块。债的一般性的规则。我们前面讲了债的一般性的规则啊，我们在展开的时候呢，是以时间为线索来展开的。从合同的订立啊，讲到合同的履行，保全，变更，转让，一直到消灭的全过程。这个过程啊，我们以合同之债为核心。只是啊，它的适用范围呢？

也可以适用于其他之债。先来看第一个板块儿合同的订立。这里面讲两个问题，第一呢，是订立的程序，第二是订立的结果，先来看合同订立的程序。民法典里面是通过邀约承诺的方式来规范这个合同的订立的。所以大家首先要掌握两个意思，表示一个叫邀约，一个叫承诺，都是法律当中的术语。我们先来看。邀约先掌握一个简单题的考点，简述邀约的含义和构成要件。

先看什么叫邀约。先注意观。先注意啊，它的上位概念叫做意思表示。也就是由于啊，它是一种意思表示。这个能理解吧。那它的概念里面呢，也必然包含两个方面内容了，第一呢是得有意思，第二得有表示。才能够构成一个意思表示。我们先来看邀约的。意思是什么呀？希望和对方订立合同，

这是他内心的意思，希望和对方订立合同，好理解吧。第二呢，是它的表示啊，体现为一方呢，要向对方发出要表示出来。连起来讲就是邀约的含义。只是啊，这个概念里面呢，我们先讲表示再讲意思。它指的是当时呢，一方向对方发出的。希望和对方订立合同的意思表示，一个讲表示，

一个讲意思能感受这个规律吧。接下来我们来看要约的要件。要件分成四个方面。这四个方面啊，首先呢，前三点。大家能不能联想到点什么呀？你看邀约它要成立的是一个民事法律行为。所以这里面啊，必然包含着主体意思内容那几个关键的因素，还记得吧？首先呢，是主体。一定是特定的人，向相对人发出的体现一个相对性原理，

特定人发出，而且呢，原则上特定人是向特定的相对方发出。当然，有原则必有例外，相对方呢？能不能是不特定多数人？也可以，比如说这个。超市的货物标价陈列出售。就是超市呢，向不特定的顾客发出的一个邀约。所以叫特定的向相对应发出主体，第二是意思体现为以缔结合同为目的，是不是概念里面的关键词啊？

希望和对方订立合同，包含一个缔结合同的意思。接着讲第三个方面是内容要求，内容要具体确定。大家看前三点是不是正好对应主体意思表示内容这三个关键词啊，所以呢，大家重点记最后一点就可以了，效力。它必须要包含一个受到法律拘束的意思。也就是要表明，经受邀约人承诺，就要受到该意思表示的拘束的，由这个受法律拘束的意思的构成。邀约。这一点呢，

要跟谁形成对比呀？有邀请型的对比。a的邀请他有没有受到法律拘束意思啊？没有的。所以呢，这四个要件啊，前三点。对于我们一直强调的民事法律行为，当中的主体意思表示，内容三个方面，最后这个效力大家单独拿出来记它。你可以记得更清楚一些啊。接着是ua邀请的问题，这个是客观题的考点。它指的是啊，

希望他人向自己发出邀约的表示，一方面他是不是意思表示啊？不是的，它只是一个表示而已。第二，他有没有希望和对方订立合同的意思啊？没有，他只是希望别人向自己发出一个邀约。那么，考试角度来讲呢？大家要掌握这个UI邀请的具体表现形态。包括拍卖公告啊，招标公告，招股说明书，商业广告宣传寄送的价目表等等，

都属于邀约邀请。这个计算的价目表啊，大家跟我们前面举的一个例子，区别开来就是货物标价陈列出售。货物标价陈列出处，它属于邀约。因为货物就摆在那个地方。是不是按照生活观念，他也受到拘束的意思呀，而这个计算的价目表呢？它只有价目表，没有实物。所以呢，它没有受到法律拘束的意思，它是一个邀约邀请。

这里面啊，给大家补充一个主观题考点，邀约和邀约邀请的区别。比较简单三个方面，第一呢是目的不同。第二是条件不同。一个要求，具体确定一个不要求，具体确定第三呢是效力不同，一个有受到拘束的意思，一个没有。这三点呢，我们在记的时候啊，可以跟这个邀约的要件给它对应起来。正好对应的是要约的后三项要件，

有看出来吧？目的不一样。条件不一样，效率不一样。就把它记住了，有些同学说那第一项主体上有没有区别啊？其实也是有的邀约呢，它是特定的，向特定人发出的，强调相对性。而这个邀邀请啊，它是特定的向不特定多数人发出的。只因为呢，我们前面讲了邀约的主体啊，它也有例外。

也可以是特定的向不特定多数人发出，所以呢，考试分析啊，就没有比较这一点，其实从原则角度来讲，它们也是有区别的。邀约是不是原则上都是特定的，向特定人发出呀，而邀约邀请原则上都是特定的，向不特定多数人发出。最后呢，还有一个转化的规定，商业广告宣传虽然原则上是邀约邀请，但是呢，如果它符合邀约条件了。

特别是呢，按照生活一般观念，包含一个受拘束的意思，而且内容具体确定的也可以构成一个邀约。对方呢，一承诺合同成立，你不履行的话是要承担违约责任的，注意这个特别的规定。这是。要邀请最后呢，是约的生效规则。当然，这个生效规则啊，大家可以跟我们前面讲到的这个。意思表示的生效规则关联起来，

因为大家想想，由于啊，它是标准的，有相对应的意思表示是不是啊？这要区分对话，非对话。对话方式的知道主义知道时生效，非对话方式做出的到达主义到达相对方的时候生效。这是邀约。那接下来第二个意思表示啊，叫做承诺。先来看承诺的含义。首先呢，承诺它是不是也是一个意思表示啊？先记它的上面概念。

然后呢，再来看它的概念，概念里面呢，也是包含两个因素，第一呢，有意思，第二是有什么呀表示？所以你要背两个关键词，只是呢，先讲表示再讲意思。表示呢，讲的是受邀约人，向邀约人作出，你看它的主体是不是也是特定的呀？体现相对性。

第二，它的内容是什么呀？同意邀约的意思。连起来讲就是它的概念。所谓承诺，它指的是受邀约人向邀约人作出体现表示。同意邀约体现内心的意思的意思表示就是它的概念好记吧。接下来呢，是承诺它的要件。这个要件啊，大家可以跟这个邀约的要件做一个对应思路是一样的，首先呢，还是主体意思表示内容。主体必须是受邀约人，向邀约人发出。

相对性第二意思呢，要求必须要在承诺期限内到达相对方，注意这个要求。第三，内容呢，要求和要约必须要保持一致。同意嘛，就是保持一致。假设呢，这个承诺啊，它对邀约内容做出了实质性变更的话，那就不能发生承诺的效率了，你就变成一个新的邀约了。好理解吧。最后呢，

还是加上一个效力。这个承诺，它想发生效力。要通过什么方式来做出啊？主要是通过通知的方式来做出。当然，例外的时候也可以通过行为的方式来做出。比如说去超市买东西的时候。你把这个货物呢放到购物车里面去收银台结账。这个行为本身是不是表明你有一个承诺的意思啊，也可以导致合同成立。这样的话呢，承诺的四个要件也就把它记住了，特别是可以跟这个邀约的思路形成一个对应。那最后呢，

是它的效力。承诺呢，在发生效力的时候啊，合同就成立了，因为双方意思表示达成一致了。这里面啊，大家重点掌握一个。承诺的生效的规则。因为前面在要件里面提到了承诺，必须要在规定期间内到达相对方，才能够发生效力。所以呢，我们这个地方啊，要梳理一下它有没有按时到达？相关的规则。

更多的是客观题的考点。大家看我们分成两种情况。如果呢，这个承诺啊，及时的在期限内到达了，是不是可以正常发生效力啊？当然这个期限应当怎么来确定呢？首先，允许当事人约定。当时没有约定这个承诺的期限的话，我们要区分对话，非对话对话方式做出的，要即时做出承诺，当场表态。如果是非对话的话。

那必须要在合理期限内到达，要具体问题具体分析。第二种情况是没有按时到达的情形，这个就有可能产生纠纷了。所以呢，需要大家掌握这个规则，这个规则啊，应该是前年的时候考试分析新增加的考点。到现在没有考过，所以大家要注意一下。大家看没有按时到达，我们分成两种情况，第一呢，是期限内发出的，第二是期限内没有发出的。

假设呢，你没有在规定期限内发出，那有没有可能在规定期限内到达呀？绝不可能。所以这种情形下，我们叫承诺的迟延。你本身就完了。能不能发生程度的效力呀？原则上不能。但是呢，有原则必有例外，如果呢，邀约人及时通知及时，完了我也承认这个时候呢，也可以发生效力。

所以呢，原则无效，例外有效，这是迟延的情形，没按时发出。那第二种情况啊，叫做按时发出了。假如说你按时到了，可以正常发生效率。但是呢，按时发了，没有按时到的，也有可能产生纠纷。这个时候呢，我们又区分两种情况。

第一呢，是按时发出，而且通常情况下可以按时到达的。只是因为其他的意外原因，没有到达的这个叫偶然的迟到。因为偶然原因迟到了。大家看这个时候承诺能不能发生效力呀？可以因为这个受邀约人是不是没有过错啊？它预留了充足的路途上的时间。所以呢，原则上有效，除非呢，邀约人及时表示反对。虽然你没错，但是呢，

毕竟晚到了，我已经把被度卖掉了。可以拒绝。那第二种情况啊，是虽然你按期发出，但是通常情况下就不可能按时到达的，这个叫必然的迟到。大家想想必然的迟到是不跟迟发没什么本质区别啊。所以这个时候啊，承诺原则上是不能发生效力的。但是例外的时候，如果邀约人表示承认的，也可以发生效力。一定注意这个原则，跟例外的关系。

这是邀约承诺的规则。由于时间关系啊，我们上午就先讲到这里，下午再给大家讲格式条款的问题，今天上午啊，我们讲到了合同通则的一般规则这个部分。第一个板块呢，是合同的订立。在合同订立里面呢，给大家讲到了邀约和承诺的相关规则。接着我们来看第二个方面的问题，格式条款。首先呢，先看什么叫做格式条款，这个概念是需要大家记的。

事实上呢，我们也曾经在法条分析题里面考过这个概念。两个方面的要件，第一呢，是为了重复使用而预先拟定，这个是形式上的要求。第二是实质上的要求。在订立合同时，未与对方协商。这样的条款呢？我们叫格式条款，大家记的时候啊，一定注意是两个方面的要件。形式上呢，是为了重复使用而预先拟定。

实质上呢，是订立合同时未与对方协商。也就是一方啊，来决定合同的内容，这叫格式条款。在法律上展开规范的时候呢，我们按照时间顺序要规范三个层次。第一呢，是定入层面的控制。先确定哪些格式条款可以成为合同内容？第二层次是效力上的控制，那订入合同以后能不能发生这样的法律效力呢？第三个层次啊，是解释的控制发生效力以后，应当如何确定它的含义，

也就民法典里面是通过这三个层次来控制这个格式条款的。首先呢，我们先看第一个层次定入层面的控制，有些条款呢，是需要通过合理方式来提示向对方的。大家先看一下什么样的条款需要提示啊。与对方有重大利害关系的条款需要提示。这意味着，不是所有的条款都得提示的。当然，什么叫做与对方有重大利害关系条款呢？立法当中做了一个列举，免除或者减轻其责任的条款。起码。跟对方是有重大的一些关系的。

这是第一点提示的范围，第二点呢，是提示的方式啊，叫做合理的方式。那什么叫做合理的方式呢？这个是司法解释规定，我们曾经也在法条题里面考到过。大家记得这两个方面的关键词吧，第一呢，是合理的方式啊，主要体现为文字，字体等特别的标识。第二是这个标识能不能符合法律要求，关键是看有没有足以引起对方的注意，注意这个足以引起对方注意。

两个要件共同构成了合理的方式。这意味着，在提示的时候，是不是一定要通过语言的方式进行提示啊？不一定。啊，通过这个变换字体，放大字号，着重号，波浪线等等特殊的标识，就可以引起对方的注意，就可以发挥提示的功能。这是第二点提示的方式，第三点呢，是没有提示的后果是什么呀？

选择题特别爱考对方呢，可以主张该条款不成为合同的内容，注意这个说法。我们能不能说没有进行提示的话，这个条款是无效的呀，不能没有提示的话，这个条款根本就不能成为合同的。内容就是没有定入到合同当中。你看我们在前面讲这个无效的民事法律行为概念时候啊，它的适用前提是不是首先得已经成立呀？而这个没有提示的话，意味着你根本就没有成为合同的组成部分，当然就不用判断效力了。所以这个后果啊，叫做对方可以主张该条款不成为合同的内容。

这第一个层次定位的控制，那接下来第二个层次啊，是效力的控制，是不是这个重大联合管理条款，你提示了就能发生效力啊？也不一定。提示只是定入到合同当中了。你还得接受效力的控制，在民法典里面呢，规定了四种无效格式条款的情形。大家看四种情形是不是也可以考一道十分的简答题啊？所以这个内容是需要背的。这四种无效的情形呢？我们分成三个层次。首先，

第一个层次啊，是适用于各种民事法律行为的无效情形。诶，我们前面是不是背过这个无效民事法律行为的适用情形啊？大家还记得吗？总共有五种情形，我们按照什么思路展开的呀？不能前面背后面忘啊。是不是按照主体意思表示内容，这样的思路展开的呀？主体呢？延伸出一种无效情形来，无行为能力人时的行为是无效的。第二是意思表示，延伸出一种无效情形来。

当时呢，串通以虚假的意思表示方式做出的行为是无效的。当然，隐藏行为符合要件的，也可以认定有效。第三个层次上是内容违法的，包括三种情形。第一呢是违反法律，行政法规的。校令强制规定的。第二是违反公序良俗的。第三是恶意串通，损害他人合法权益的。还记得吧。这些情形呢，

它适用于各种民事法律行为，如果呢，格式条款存在这个情形的话，当然应当认定是无效的。这第一个层次。第二个层次啊，是存在无效的免责条款情形的格式条款无效。大家注意下哪些免责条款是无效的呀？大家看有两种类型，第一呢，是免除给对方造成人身伤害的免责条款无效。第二的是免除因故意重大过失造成财产损失的免责条款无效。当然，这两项里面要区分人身利和财产利。财产利益啊，

只是不能免除故意重大过失造成的损害。而人身伤害的责任啊，根本就不能通过免责条款来实现免除。这是第二类无效的免责条款。第三类呢，是格式退款特有的无效情形。法律当中啊，规定了两类。第一呢，是不合理的，免除的，减轻其责任，加重对方责任或者限制对方主要权利。这里面大家一定要注意一下，有个修饰语叫做不合理的。

也就说这个权利的分配啊，只有达到违反公平原则的程度的时候，才能够认定是无效的。注意不合理的这四个字。那最后一种情形啊，是排除对方主要权利的，应当认定无效，你看你直接把对方的主要权利都排除了。是不是肯定是违反公平原则的呀？所以它当然无效，而这个前一种啊。必须要达到不合理的程度的时候。才能够认定无效。这样的话呢，我们分成三个层次，

就形成了四种无效格式条款的情形，是有可能考到简答题的，需要大家记的。好，这是第二个层次效率控制，第三个层次啊，是解释上的控制。更多的是客观题的考点，大家掌握三个结论就可以了，第一呢，是格式非格式退款不一致的时候，以什么为准啊？以非格式条款为准，因为它经过了双方的协商，更代表双方当事人的真实意思。

第二是对格式条款有争议的。首先，按照通常理解来进行解释，注意这个通常理解。当然，通常理解呢，有两种以上解释的要做出不利于格式条款提供者的解释。假设呢，提供者违反诚信原则，本来能够说得清楚，但是呢，故意含糊其辞的。法律要做出对它不利的解释。这是解释当中的三个最基本的结论。这是格式条款，

里面需大家注意的问题。有几个点还是需要大家记的一个呢，是这个格式条款的概念，需要大家记。第二呢，是合理的方式，它的认定标准以及法律后果需要大家记。然后呢，就是无效格式条款的情形是需要记忆的。啊，这是格式条款。那最后呢，还有几种特别的合同形式。首先呢，是预约合同。

大家先回顾一下预约呢，它是跟什么相对应的呀？跟本月相对应的。本约呢，就是当事人本来要签订的合同，而这个预约啊，是当事人约定在将来一定期限内签订本月的合同，我们就预约。也就预约啊，双方当时达成了一个什么合议啊？就是未来我们要签订一个本约，这样的合议，我们叫预约合同。在考试当中啊，大家要注意预约合同的几种表现形式，

它要考这个考点的话，应该是会出现这个词汇的。认购书，订购书，预订书，大家有点印象。那见到这样的表现形式呢？你就要考虑到有可能考到的是预约合同这样一个考点。记这个合同呢，双方当事人都有签订本约的义务，假设呢，任何一方违反这个义务没有签订本约的后果是什么呀？对方呢，可以请集体承担违反预约合同的违约责任。所以这个预约合同啊，

它是一个独立的合同，它是要产生违约责任的。同时呢，当事人能不能在预约合同里面约定违约金条款呀？也是可以的。啊，这是预约，那接下来呢？是悬赏广告这个词啊，大家都非常熟悉，只是啊，悬赏广告呢，它到底是一种合同。还是一种单方允诺，我们在学历当中存在争议。

无论是在民法典当中，还是在我们考试分析当中啊，都是把悬赏广告作为一种合同来对待的，这一点大家一定要注意。这意味着一方呢，发布悬赏广告的时候是不是向不特定的社会公众做出了一个邀约啊？而相对方完成这定行为的人，相对是多出了一个承诺，双方呢，可以形成一个悬赏广告的合同。当然，大家跟我们前面讲过的十的一竖的规则，做一个对接。尽管呢，我们说悬赏广告是合同，

但是呢，大家要记两个特别的结论，第一呢，是拾得人。如果是限制或者无行为能力人的话，他归还遗失物，以后能不能主张销售报酬啊？可以的，你把它当成特别规定。第二是即使这个归还遗书的时候，不知道有悬赏广告的存在。还是归还了遗失物的事后，能不能主张享受报酬啊，也是可以的，注意特别记这两个结论。

第三个特别的问题啊，是这个强制缔约体现的，是法律对当事人合同自有的一种限制。但这个强制第一月啊，考试分析呢，展开了三点，大家要稍微注意下这个思路。是站在主体的角度来展开梳理的。你看第一种情形呢，是双方强制就是双方当事人都有义务签订这个合同。是不是法律对当事人的限制应该是最强的呀，构成强制缔约。大家看在抢险救灾啦，疫情防控啦等等。这种情况下，

国家呢，有可能下达订货任务或者指定性计划，要求双方当事人都有义务签订合同，双方强制。那接下来就是强制一方了，首先呢，是强制发出邀约的一方。依法负有发出邀约义务的当事人，应当及时发出合理的邀约。是不是强制发邀约的这一方呀？那事务邀约人，他依然有权决定要不要接受这个邀约。那最后呢，就是强制受邀约的这一方强制承诺。依法呢，

负有作出承诺义务的当事人不得拒绝对方合理的缔约请求。对方给你发邀约了，受邀约这一方必须得作出承诺，强制承诺。在民法典里面，其实主要规定的是强制承诺。大家还记得。哪两种合同有这个规定吧？第一呢，是共用电池与计热类合同。是不这个合同的目的具有一定的公益属性呀，满足老百姓的基本生活需要。所以呢，供应的这一方，它有一个强制缔约的义务。

啊，第二种合同类型啊，是这个运输合同。从事公共运输的承运人不得拒绝旅客，托运人通常合理的缔约请求。是不是体现一个强制承诺的义务啊？民法典呢？就规定了这两种。这是强制缔约，大家注意这。要一个整体的思路。第一呢，是双方都有义务，第二是发邀约的地方有义务，第三呢，

是受邀约这一方有义务。三个层次。呃，这是订立的程序，那接下来第二个层次啊，是这个合同成立的判断讲一个结果。这里面啊，都是客观题的考点，大家掌握结论就可以了。首先第一呢，是当事人合同是否成立的判断标准。要求啊，合同成立的要素达成一致。大家回顾一下哪些内容是合同成立的要素啊？啊，

第一呢，是双方当事人，第二是标的，第三是数量。这三个合同成立的必备要素，只要这三个达成一致，原则上合同就可以认定成立的。其他事项没达成一致的，是不是可以通过合同漏洞填补的方式来填补呀？这是第一点，第二点呢？是合同成立的时间的判断，原则上承诺生效的时间就是合同成立的时间。因为一方发邀约，对方呢，

做出承诺的时候，双方意思表示达成一致，合同成立承诺生效时。当然，这里面呢，大家要记两个特别的规定啊，一个呢是药师行为合同书。通过这种方式订立合同的时候，合同成立时间是什么时候啊？当时呢，均签名盖章，按指定的时候合同成立。注意这个均字，那意味着假如说双方当事人不是。同时，

签名盖章还指定的是不是在后一方完成签名盖章手续的时候，合同成立呀？合同书第二个特别的情形啊，是网购也是我们去年非法学同学的案例分析题的考点。通过信息网络的方式订立合同的。合同什么时候成立啊？是不是消费者选择商品或者服务并提交订单成功的时候，合同成立呀？因为这个购物网站，它公布的购物信息是符合要约条件的。然后呢，消费者呢，选择商品或服务，并提交订单成功。是不是你购买的承诺就到达相对方了呀？

这个时候合同成立。你看去年的案例题就考了这个考点。提交订单成功时。接着第三个问题啊，是这个合同成立地点的判断。也是有原则，有例外，原则上呢，承诺生效的地点就是合同成立地点。那利润呢？主要强调这个药师合同。通过合同书的方式订立合同的，大家看合同在什么地点成立呀？最后，签名盖章按指定的一方所在地就是合同成立地点。

最后呢，是要事行为的相关问题。不管是法律规定也好，当时约定也好。如果要通过特定的形式。来签订合同的，必须要在形式要件满足的时候，合同才能成立，这是要式行为的一般规定。当然，考点在于例外。考试当中啊，如果当事人约定了。必须要通过。书面形式或者通过公证方式来成立合同的。

基本上当时都不会满足这个形式要件的。大家看，原则上合同能不能成立呀？不能成立，因为形式要件没满足。但是呢，假如说一方当事人履行主要义务，而对方呢，也接受了是不是双方当事人通过履行行为来表明订立合同的决心啊？这个时候呢，可以弥补这个形式上的瑕疵，进而呢，导致合同依然可以成立。所以在考试当中啊，如果当时约定了，

必须要双方签名盖章。合同才能成立的，而当时呢，没有完成这个形式，要件的原则上不成立，但是呢，你一定要特别关注一下。双方当事人有没有履行这个合同？如果呢，一方履行了主要义务了，而对方也接受了，那就不用再纠结于形式上的瑕疵了。该合同依然可以成立。这是案例题里面经常考的这个考点。这是。

合同订立当中啊，需要大家掌握的问题。

		自动登录	找回密码
密码			立即注册