13.第05章第01节法的渊源(02)

罗泽兵 · 发表于 2024-4-16 17:28:18

应试还得技术流，每一科你都值得更好的。简单来说，我们没有一个统一的标准来去处理这个所有的纠纷，那永远是有具体问题具体分析的情况，能不能明白这样？好，那我们来看一下了，首先第一个正式渊源的效率原则，第一种我们这儿总共是分成了两种情况来进行讨论，第一种情况叫不同位阶。第二种情况叫同一位阶，所谓的不同位阶是啥意思嘞？听清楚啊，我们这儿所谓的不同位阶，

指的是当存在一个上位法和下位法关系的时候，就是不同位阶。就在明儿，所谓的同一位阶就是没有上一法下一法的关系，它的效力等级相当就这意思喽。首先我们来看第一个不同位阶，就是有上一法和下一法的关系。在讲到这了，大家应该能够知道了上一法和下一法的判断，怎么判断啊？就是从制定主体的角度去判断嘛，记住了，没有制定主体的全面性越大，那么它的效率等级越高，同一层级的人大人常高于同级的政府，

同一系统内部的中央高于地方嘛，就这意思了。好，如果有上一法下一法的区分，那这个法律渊源到底应该如何适用呢？听清楚，抬起头来。动脑子想想就行了，听清楚我问啥啊，如果上位法和下位法听清楚。不矛盾。上位法和下位法不矛盾，那你告诉我优先适用哪个法？上位法，下位法不矛盾，

优先用哪个那当然优先用下位法了为什么？很简单呀，因为上位法下位法不矛盾，往往就意味着下位法是为了实施上位法而制定的，它的操作性更强，更加方便实施。第二个更为重要的是，如果上位法下位法不矛盾，你还用上位法不用下位法，那意味着啥？那意味着，下位法不就没有存在的必要了吗？咱们中国的法律体系就崩塌了，因为就只留下一部法就够了，把宪法留下就行了，

因为反正下位法不违宪，你也不用它嘛。记了没有？所以说呢，上位法下位法听清楚不矛盾，优先适用下位法第二个问题，如果上位法下位法矛盾了，听清楚优先适用哪个？矛盾了，优先使用哪个上位法？这是废话了，因为上位法下位法矛盾了，我们当然应该优先维护上位法的权威性嘛那，否则这个法律体系内部不就混乱了吗？记住了没有？

我们的法律之所以叫体系，就是因为它上下是和谐一致的下位法，不能够背离上位法的要求，但是。我说了嘛，在咱们中国有两种地方性的立法，它是下级立法机关制定的，但是它却可以明目张胆的跟中央立法不一致。这两种特殊类型的立法还能想起来吗？哪两种第一种叫自治条单条例，除了限民基专不得变，其他都能变。第二个就是以经济特区为代表的三区法规，它是。人常裁决，

当他和法律矛盾的时候，有人常裁决，哪怕是人大授的权，也是人常裁决。因为我说了人大。不干活，干活的都是常委会，有没有印象？咱们都说了好不同位阶再次强调啊。上位法，下位法不矛盾，优先适用下位法，上位法，下位法矛盾了，优先适用上位法，

但是有两个特例，第一个是自治条单条例，第二个是以经济特区。法规为代表的三区法规，你把这儿把它叫三区吧，三区。法规三区法规和法律矛盾人常裁决。今年不单单是金色区了，还包括三区了，还包括浦东新区和海南自贸港区。我说了嘛，它们都相当于法律。尽管是地方制定的，但是当和法律矛盾的时候，也不能够理解为是下位法，

违反上位法，只能够理解为是同一档次，同一位阶的冲突。o不OK啊？这样的。好，这是不同位阶，那接下来我们来看第二个叫做同一位阶，那我需要提醒大家，同一位阶是啥意思啊？就是就是，没有高没有高下之分，对吧？我和你效力相当，那为什么他们的效力相当呢？

为什么没有高下之分呢？很简单，因为它的制定主体是什么？两种情况听清楚，是同一个级别或者同一个主体。由于制定主体本身就是同一个人，废话，自己怎么可能比自己高呢？或者制定主体是同一级别的，本身就没有高二之分，那怎么可能会有上一法和下一法的这个区分呢？不可能了，所以说呢，同一位阶提醒大家，指的是制定主体是同一个或者同一级别。

两种情况啊，同一个同一级别都可能。好，那如果是同一对接的法律文件发生了冲突，我们应该怎么解决呢？首先在这儿上面有两个一般的原则，瞅见了吧？叫做特别法优于一般法，第二个叫做新法优于旧法，看清楚新法优于旧法和特别法优于一般法，听清楚这两个原则能够适用，有一个基本的前提。这个基本的前提是什么？不是同意未接废话，肯定同意未接啊。

这指的是同一位阶当中的。同一主体这个情形，回头我写上，必须强调同一主体。必须强调，同一个主体。换句话说，同一级别都不行。能懂我意思吧，同一个级别都不行，但是这两个话的意思我几乎不用解释了，那新规定肯定优先于旧规定嘛。特别规定肯定优先于普通一般规定嘛，废话了，这个如果新规定出来以后，

你还用旧规定新规定白搞了，特别规定，当然优先一般规定了，因为它的操作性更强嘛，这个不用解释，大家都知道。但是我再次强调这儿的前提是同一主体，尽管我没有给你写出来，但是你要给我补上，因为不要在这儿地方有误解。必须得强调，同一主体简单来说，同一个级别都不行。知道为啥同一个级别都不行，为啥不行吗？

我给你举个例子，你一听就知道。比如说。公安部。民政部。这两个部没问题吧？国务院的部委，他们俩有没有高下之分啊？有没有高压之分？当然没有了，为啥没有很简单？我和你同一级别，你是中央部委，我也是中央部委啊，都是马仔，

没问题，没有高压之分。但是我们告诉我公安部的规章和民政部的规章，难道能够用特别法优一般法或者新法优于旧法来解决问题吗？当然不可以了，因为你如果按照新法与旧法来处理问题。那就麻烦了，场面就会变得非常尴尬，为什么非常尴尬？反正是后发的优先。那怎么办？那我两个部委就开始进行。拖延比赛不就行了吗？你民政部唉，不是你公安部呃，

上午发我中午发。你中午发，我下午发，你下午发，我晚上发，你晚上发，我夜里发，你一点我两点两点，我三点那就别睡了。那你说比谁能熬夜，谁的法律优先，这不神经病吗？这不是这是不可能的事儿，所以说怎么办呢？所以说呢，

听清楚我们这儿的新法与旧法，特别法与法的前提，再强调它的前提是制定主体必须得是谁？同一主体同一级别都不行，必须得是同一个人，听懂了没有？必须同一个人啊，当然它的意思很简单了，特别法优于普通法，新法优于旧法，这个几乎不用解释。那我还是解释一下吧。不要高估大家是吧？好了，我们举个例子啊，

举个例子，比如说。听清楚啊，看你们这应该有这样的判断能力吧，你比如说关于种子，知道什么叫种子吧？种地那个种子关于这个种子啊，这是个真实的案件了是吧？种子法。是关于种子。关于种子的价格吧，这么来讲。关于种子的价格呢，有两个法有规定，第一个叫什么呢？

第一个叫种子法。种子法当中，比如说规定种子的价格适用政府定价。这是搞政府指导价，然后呢？第二个呢？关于种子的价格呢？怎么办呢？我们国家还有一个专门的价格法。有一个价格法，价格法当中规定说农作物的种子呢，应该适用市场，市场价。就不搞政府定价，是政府是搞市场价，

假如说出现了这样规定好了，你告诉我，那你觉得种子法和价格法对于种子的价格问题有了不同的规定了。没问题吧？那我问大家，那这个时候你觉得哪个是特别法？关于种子的价格，哪个算是普通法，哪个算是特别法？啊，哪个是特别法？哪个是普通法？我问你一个问题，我们这说的是什么价格？什么的价格？

种子的价格嘛，没问题吧？那价格法是不是单独的规定了？种子的价格不是所有商品的价格都有规定。而种子法如果规定价格的话，它只会规定什么价格，种子的价格，所以说在种子的价格问题上，哪个是特别法？废话，当然是种子法喽，说以种子法为准就行了，如果这两个法是同一同一时间发布的，看到了没有？那这个时候就可以按照特别法优一般法来处理。

能不能明白再往下走，比如说这特别法，有一般法应该能够判断的啊，比如说咱们国家有公务员法。还有法官法那公务员法和法官法，你告诉我哪个算是一般法，哪个算是特别法？那废话，当然法官法是特别法了，因为公务员多的去了。清楚了没有？那法官只是其中一种公务员而已嘛，那但但是对于法官这种公务员的规定，那肯定更加详细的规定是在法官法当中了。能不能明白我的意思啊？

是这样，民法总则和合同编哪个是特别法，哪个是一般法？不会吧啊，当然这是一部法律了，但是我的意思是让你能够判断哪个是特别规定，哪个是一般规定？那你告诉我民法总则，它所规范的是所有的民事活动，而合同法呢？合同法这个这个部分呢？它只规定的是什么合同问题了？哪个是特别法？当然，合同是特别法，

这还用问。清楚了没有？是这样的说特别法，一般法这个答案要要有这样的判断能力啊，其实就是看它的针对性的强弱嘛，针对性更强的，那当然就是什么特别法喽。针对性相对较弱的就是一般一般规定普通规定喽。好，这是正式员员的两种情况，注意同一主体同一个人。所发布的法律文件可以用新法与旧法特别法优于一般法来解决问题，但是提醒大家，只有这两个原则够不够？不够，

为什么不够？原因很简单，因为我问大家有没有可能会出现交叉。什么叫交叉呀？有没有可能新法？它偏偏是个什么？啊，新法偏偏是个啥法？新法偏偏是个旧法是吧？新法偏偏是个特是个一般法普通法，然后呢？旧法又偏偏是个什么法？特别法看见了吧，出现交叉了。那这个时候按照新法优于旧法，

应该用新的一般规定，按照特别法优于一般法，又应该用旧的特别规定这两个原则导致的结果正好干嘛了？矛盾了，那你说咋办？我不是说了吗？新法与旧法特别法优于本法的前提是制定主体是同一个，那现在如果出现了交叉，那也就意味着相当于同一个人，你过去搞的特别规定和你现在搞的新的一般，规定矛盾了，这个矛盾。矛盾是谁创造的？是同一个人创造的。那简单来讲，

解铃还需系铃人。那也就是说，由制定机关来裁决就行了，你说用哪个？我听你的。如果是法律找到全人常。清楚了没有？如果是行政法规找到国务院，反正是谁制定的，你找谁就行了，但一般来说，人大不干这事儿。人大不干活嘛，一般都找到同级的常委会来去做清楚了没有？所以说呢，

注意第一个特例，如果出现了交叉怎么办？交叉很简单，那就是由什么呢？呃，如果出现了交叉，那就呃，这个由制定机关来裁决。看见了没有？它总是可能会有特例的嘛，咱们不能够按照原则解决所有的问题，说第一个就交叉的情况下，就由制定机关裁决。那紧接着第二个特例看清楚啊，这个特例考的也特别多，

就是如果出现了，听清楚地方性法规和部门规章不一致，那应该怎么办？看清楚了吧，地方性法规和部门规章不一致了。那我问大家回忆一下地方性法规是谁搞的？地方性法规，谁搞的地方人大省一级和地级市级的人大搞的没问题吧？人大人常了，然后呢？部门规章是谁搞的？国务院的工作部门儿搞的，那我现在问大家，这个是既跨了系统，又跨了级别，

你发现没有啊？我问大家吧，你觉得是国务院的工作部门儿大还是地方人大大？能不能比啊？根本就没法比，你没发现吗？为啥因为这个不挨着国务院都不敢说它比地方人大大？且不用说你国务院的工作部门了。能不能明白，既跨系统又跨级别，没法直接比的说这个事儿怎么办呢？这个事儿听清楚，当地方性法规和部门规章不一致的时候，我们几步走啊。三步走。

首先，第一步，先把这事交给国务院。先把这个事反馈给国务院。听清楚后面到底怎么处理，完全取决于国务院它的一个态度。听清楚国务院如果说哎呀，这事儿怎么办？这事儿用人家地方性法规。好了，如果国务院说这个事用地方性法规听清楚，这事完了没有？就完了，为什么说为什么说国务院说用地方性法规这事就完了呢？很简单的道理啊，

因为如果国务院是用地方性法规，实际上就意味着国务院否了谁？是国务院否了自己手下的规章，对不对啊？那你告诉我国务院的工作部门儿不需要听地方人大的话，要不要听国务院的话？当然需要了，我是你的领导，我让你听人家的，你听人家的，完了呗。你不需要给他面子，你需要给他给我面子。这第一个，如果国务院不护犊子，

大公无私是吧？不偏婪，手下直接就成人之美就行了啊，直接就听国务院的了用法规。但是，国务院如果说不行，这事不能用法规啊，这事得用我用我手下搞的规章。好了，你告诉我，如果国务院说要用自己手下搞的规章，有没有偏婪自己手下的嫌疑啊？那当然是有的了，更为关键的是国务院能不能够做得了地方人大的主？做不了的，

因为我地方人大，是地方权力机关，你国务院是中央行政机关，如果是你自己搞的行政法规，我认了，因为你是法定的老三，但是在这儿又不是你的行政法规，这是你手下的规章啊。你凭什么管我呀？所以说呢，如果国务院说这个是用规章，对不起国务院，你说了不算，还得提交给最后的老大。咱们国家最后的老大是谁？

全人大，但是问题的关键是人大不干活是交给全人常。能不能明白这三步走了，第一步先交给国务院，第二步法规，国务院规章全人常知道啥意思不？西安教育，国务院，国务院说用法规，那就用法规，法规国务院嘛，然后呢，规章全人常国务院说用规章再报给全人，常本来应该是报给全人大的，但人大不干活儿，

就让全人常来处理了。这个也是考的特别多，清楚了，没有地方性法规和部门规章不一致的时候三步走，那这个事儿有没有发生过这个这个问题发生过的啊？这是发生过这个事儿的，那现在这个问题就基本上不成问题了。他这个事儿发生在哪儿呢？有有有没有吉林的同学有吉林过来的同学吗？这个事发生在最部门规章和地方性法规，它的冲突咱们中国历史上的例子呢？呃，最典型的是吉林。当时呢，它是什么意思呢？

就是当时呢，涉及到的吉林省人常发布的一个地方性法规和什么呢？和卫生部当时的卫生部发布的一个部门规章有了冲突。它这个冲突是怎么一个冲突法呢？就当时吉林在这个方面走在好像都呃走走在前面了，就它是强调什么呢？就是关于这个做试管婴儿。大家知道以前我们做试管婴儿怎么办？那前提是你得有婚姻关系的，知道吧？不是说你想做就做，但是这个伴随着我们社会的发展呢，有些呃，有些这个有些人特别是有些女女女性是吧？女同学，

她这个不想结婚，但是又想生孩子，又想又想当当母亲嘛，那这个时候怎么办呢？这个时候他就可能考虑用试管婴儿的方式来进行这个人工这个受孕。能明白吧，而当时这个吉林呢，因为东北地区大家知道它的人口流失一直是很多的，所以怎么办呢？所以说它它就规定了地方性法规，那强调了放宽了这个什么呀？放宽了这个进行这个试管婴儿的呃，这个试用的对象就是你只要是个未婚的女性，也是可以做的，就这意思吧。

能能明白吧，未婚女性也是可以做的，然后呢，但是公安部发了不是不是公安部，卫生部发了一个规定，卫生部发了一个什么规定呢，就是说凡是部署的医院就归卫生部直接管理的医院。他必须得针对什么呢？你只有结完婚以后才能够给你做这个试管婴儿的手术，大家要知道啊，如果一个医院这常识你应该知道。呃，如果说一个医院是归被卫生部直直管的，那相当于说咱们这个高校就类似于咱们高校直接归教育部部署，能明白吧？

那它的规格就要高嘛，条件会好一些。所以说呢，这个时候在这个时候就在吉林发生矛盾了，有一个未婚女性呢，她呢，就找到一个吉林当地的部属医院，要求做这个试管婴儿，然后呢，这个医院它当然执行卫生部的规定了，说对不起我，你没结婚，我们没法给你做。最后又有这样一个矛盾。当然，

现在这个事儿压根就不存在矛盾了，因为现在怎么办？想做就做呗，是吧？因为现在国家鼓励生育的这个政策，但这个事儿它在历史上是曾经真实发生过的，能明白吧？真实发生过的好了，总之一句话，地方性法规和部门规章不一致。三步走，第一步交给国务院，第二步国务院说用法规，那就用法规，这叫成人之美。

国务院干嘛？大公司嘛？是吧，就给国务院这个面子就行了，国务院如果要偏婪，手下有这个嫌疑，那就交给全城。最后一个的话，咱们之前说过了，就是规章的矛盾，不管是部门规章和部门规章，还是部门规章和地方政府规章的矛盾，通通交给谁？国务院因为大家要知道规章嘛，不管是部门规章还是公地方政府规章都是谁发的？

你看部门规章是中央政府的工作部门，地方政府规章呢？是地方的行政机关发的，它都总之都是行政机关发的嘛，而行政机关的头头，咱们中国是谁呀？啊，不就是国务院吗？懂我在说啥了吗？说找老大就行了，说规章内部的矛盾，不管是部门规章和部门规章还是部门规章和地方政府规章，通通都找国务院由老大来裁决完了。好，这些事儿能不能明白了？

只是我们在判断一个法律渊源高下的时候，我们可以按照一般的原则来判断，比如说如果是同一个层级的人，大人常高于同级政府。听了没有？那如果是不同层级的，那怎么办呢？同一系统内部中央高于地方。我们可以按照这个方式来推，那推了解决不了了，跨系统跨级别了，就按照这些特例来处理，记住了没有特例来处理，这个是比较复杂的一个知识点，我知道很多同学在听到这儿以后呢，

会有点。呃，有点乱说，老师有没有一个统一的标准，把它处理完不行，没有因为法律文件太多，它一定会涉及到大量的特别规定，懂我在说啥了吗？说这个大家不管花多长时间，得把它搞定。那接下来我说另外一个事，刚才其实我说着说着就忘了是吧？哪个事呢？我知道很多学可能会在有些问题上有判断的难度，就是给出了一个法律文件，

就这玩意儿到底是个法规还是个规章，到底是个法律还是个行政法规？他可能会有这样的难度，有这样的判断上的疑惑，对吧？那我们就挨个看一看喽，首先第一个最没有判断难度的是什么？宪法那废话，中华人民共和国宪法，这你有判断能力没难度的第二个法律也没难度。对吧，因为它的名字叫中华人民共和国什么什么法嘛，对吧，应该说从行政法规开始就开始有判断难度了，没问题吧，

因为大家知道法规有两种法规嘛，第一种法规叫什么法规？叫行政法规第二种法规叫什么法规，地方性法规，但是那个三区什么经济特区法规那个就告诉你经济特区了嘛，那个也没难度。记了没有？所以说呢，法规的难度呢，它主要集中在哪啊？它其实主要是集中在。行政法规的判断。和地方性法规的判断。对吧，然后还有规章，

规章又分成两种，哪两种规章啊？第一种叫部门规章。第二种叫什么？叫地方政府规章，地方性的规章，那这玩意到底怎么判呢？判断呢？首先咱们先区分两个词儿，法规和规章应该怎么区分？我不管你是行政法规还是地方性法规，但凡你是法规。一般来说，第一种说啥啊？一般来讲，

法规的命名方式一般叫什么呢？看这两个字，条例。听懂我在说啥了吧，条例？看到什么什么条例，那往往它就是法规，而这个规章一般它的命名方式叫什么呢？一般叫规定。或者办法看到什么什么规定什么什么办法，那一般他就跑不了，是规章了。听清楚了吗？法规一般叫条例，规章一般叫办法，

或者说规定。清楚了，没说你看见什么什么法规，看见什么什么条例，那估计就是个法规，要么是行政法规，要么是地方性法规，你看见什么什么规定或者什么什么办法，那大概率是规章。要么它是部门规章，要么它是地方政府规章，没问题吧？好，那接下来第二步判断完它是条例判断，判断完它是规章和法规以后，

那我们还得判断第二个事儿啊，到底是个中央的？规章还是个地方的规章，是个中央的法规，还是个地方的法规呢？呃，这个就很好判断了。为什么方法判断呀？因为这个名称当中就会告诉你，它限定的地域范围嘛，如果他你看到他叫什么什么什么条例？比如说法律援助实施条例，他们前头没有加上某省或者某市的名字，那很明显它就是个什么条例啊。全国性的条例嘛，

那全国性的条例毫无疑问就是行政法规喽，如果你看到说山东省什么什么办法，山东山东省什么什么条例，或者说河北省什么什么条例，或者石家庄什么什么条例，那没啥好说的，就是地方性的条例。条例那就是地方性法规了。听听懂我在说啥了吗？法律文件的名称，前面如果没有附加某省或者某市的名字，那它就是地方性，那就是中央立法。如果附加了某省或者某市的名字，那就是地方性的立法，

如果这个法律文件叫条例，那它是法规，如果它叫规定或者办法，它就是规章。清楚了没有？这样的话呢，我们就能够准确的判断到底这是中央立法还是地方立法，它到底是个条例呃，到底是个法规还是个规章了？好，那我举一个例子吧，比如说石家庄治安保卫条例，石家庄市治安保卫条例，你估计这玩意儿是个啥？石家庄市的地方性法规。

能明白吧，石家庄义务教育实施管理规定或者实务石家庄义务教育实施管理办法，这是个啥？石家庄市政府的规章，因为我说了嘛，规定办法一般都叫规章嘛。老师，这个这个是100%准确的吗？当然不是了，但是做题够了。听懂我意思吧，做题当中基本上跑不了，我刚才说的这两个词。能不能记住了，再次强调啊，

看到条例是法规，看到规定和的办法是规章。但中央的法规和地方的法规，中央的规章和地方的规章，关键看有没有附加某省或者某市的名字，没有附加是中央附加的就是地方呗。啊，好消化一下好吧？拉倒了，整个这个问题咱们就说完它了，那接下来咱们看第四个话题也是最后一个话题了，就当代中国的这个常见的非正式法源。当代中国常见的非正式法律渊源。看清楚啊，当代中国常见的非正式法律渊源，

先给我勾住三个字儿，叫做或者两个字儿吧，叫常见。换句话说，大家知道非正式法源，你告诉我它有没有法律效力啊？有没有明文规定的法律效力啊？非正式法源，它没有明文规定的法律效力。换句话说，它是不体现为法律的明确规定的，那意味着只要它有法律意义和法律说服力。清楚了没有？只要我们社会公众或者说这个这个法律人群体认同他的法律价值，他的法律说服力，

那他就都可以作为非实质法源来存在，那也就是说它不体现为法律的明文规定，它是一个相当什么的概念。开放的概念，同学们。没有一个明确的范围的，它是个相当的开放的概念。能明白了吗？是个相当开放的概念，其实我们这儿说到的判例习惯和政策，它都只是常见的。能明白吗？都只是常见的非执法员，那换句话说，除了这些玩意儿以外，

有没有其他的呢？做题过程中，你还能碰到其他的，比如说法理。就是权威的法学理论，这个东西也可以作为非正式法源来存在啊，记住了，没有权威的法学理论可以的，包括什么村规民约，居民公约，这都是可能的。啊，都是可能的，只不过常见是这三个判例习惯和政策好，我们一个一个来看，

首先第一个叫习惯吸引各位。习惯和习惯法一样不一样。完全不同习惯法是什么？习惯法呢，叫正式渊源，是相当于法律的习惯。它的表现方式是个习惯，但是它的地位和效力同制定法相当，那叫正式渊源。清楚了没有？是这样的，大家关于习惯法，你给我记住两个词儿，第一个习惯法是正式渊源，第二个习惯法不成文，

因为它毕竟是通过习惯的方式来表现的。说咱们中国有没有习惯法，当然有了任何国家都有习惯法。能明白吧，某些特殊类型的习惯，尽管没有被立法机关明文的规定出来，但是立法机关会承认它的效力。比如说你们在学民法的时候，我举一个最典型的例子啊，就是少数民族的命名习惯会受到法律的特别尊重。发现没有？这个大家学民法典的时候应该有这样的，比如说一般的汉族人起名字，你能不能够乱起啊？可不可以不可以不能违反公序良俗太形容的名字，

你不能取的，但是少数民族的一些名字能不能够按照汉语习惯来理解呢？那是不可以的，比如最典型的，我经常讲一个例子，比如说你如果是汉族人，你基本上就不能叫尼玛。能明白吧，你姓曹是吧？你娶了个这不合适是吧？但是你如果是个少数民族，可不可以叫尼玛？可不可以可以啊，因为比如说藏语当中的这个尼玛这个意思，它不是我们这个汉族人所通常理解的，

这个不好的意思，这个尼玛是有非常好的意思叫是。太阳的意思好像我记不太清楚是吧，它是有非常这个正面的寓意的，所以说你汉族你就不能叫尼玛，但是人家少数民族就可以取名叫尼玛，没问题的就少数民族的命名习惯受到民法典的特别尊重，看到了没有？这就是一个典型的习惯法呀。习惯法习惯法，我们说它的效力相当于法，但是这个习惯的内容，它仍然没有通过法律来规定，如果通过法律来规定了这个习惯的内容，那不就变成制定法了吗？

我们这儿只是说这个效力获得了法条的承认，但是这个内容仍然是通过一个习惯的方式来表现的，包括很多的自治条例，单条例当中都强调了什么呢？某些少数民族的习惯应该获得特别尊重，甚至具有优先。一般法律的地位。说中国有没有习惯法，有任何国家都有，这是法律最早期的表现形式嘛，看到了没有？只不过越来越少了，但是有同时提醒各位，习惯法再次强调第一表现方式，它不成文。

它不是通过条文的形式来表现的，第二个它正式渊源，加上法，毫无疑问正式渊源，第三个非得加一个中国有。清楚了，没有任何国家都有。能记住了吗？习惯法这个词儿第一不成文，第二正式渊源，第三个谁都有，哪都有。那当然，我们这儿说的不是习惯法了，我们这儿说的是习惯，

那啥时候叫习惯呢？习惯我觉得就强调四个字儿，约定俗成是在长期的社会生活当中，约定俗成的。一种行为规范或者一种行动要求我们经常讲习惯的产生是自自发的还是自觉的？我们一般把这个词儿叫自发呃，什么叫自发呢？所谓的自发就是自然就是自然，而自然而然的长期的时间的流逝，然后呢，形成的大家共同认可的一个行动的标准。自发就是自然的意思。当然，需要提醒大家，我们这儿所说到的习惯，

它不是个人习惯，这儿的习惯是个什么习惯呢？他叫社会习惯啊，或者说是个群体的习惯，就是多数社会成员，或者说一群人都认同的习惯，他不是一个个人习惯，大家知道个人习惯能不能够作为正式法源呀？呃，个个人习惯能不能够作为法律渊源？法官的个人偏好怎么可能主导案件裁判呢？这就变成任性裁判了，我们这儿说的习惯是，作为一个群体的习惯，为什么这么讲呢？

因为如果一个习惯获得了这个社会的多数群体，或者说某一个群体的共同认可。那就意味着四个字儿呃，一句话存在即合理，一个习惯能够几百年上千年流传下来，并且被多数人都共同的认同，那就意味着啥呢？它一定的道理。它是历史检验的结果，它是集体智慧的结晶。每一个习惯的背后，都会有它的道理，只要这个习惯的覆盖面足够的大。个人的偏好可能会有偶然性，但是群体的偏好一定是必然的。

我想到这儿的时候，我经常举一个例子，大家听就是一一说就知道你，比如说你要知道中国不同地方的人的饮食上的偏好差别，很明显的对吧？比如说我是山西人，山西人口味偏啥呢？没有偏面的，能明白吧？你再偏面，你们全家都偏面，没有偏面的，哪有说偏面的呢？偏酸山西的什么最有名儿啊？陈述啊。

看到了没？当然也不是所有的人都喜欢我，我就不太喜欢，但是不否认大多数的山西人，他对醋的依赖都是比较高的。有些东西大家可能觉得我是在说段子，但其实是真事儿。在山西地区的一些大型食堂里头，这个醋都不是放在瓶儿里头的，都是放在那个啥呀。饮水机里头的。能明白吧，因为就是你，你用的时候你就直接打就行了，因为用皮儿供应，

根本就供应不上，很多人采香盒子。能明白吧，是这样的，这是不可能的，所以说呢，这个这个啥呢？呃，这个这个呃，山西地区口音明显偏酸，但是这个饮食习惯走到湖南，湖北，四川，特别到四川以后明显要偏啥呀？明显偏辣，

你没发现吗？说你到四川当地饭店啊，你说找到一个川菜馆，你说这个饭不要给我放辣啊。厨师可能提着刀就出来了，寻衅滋事，这算是。那川菜馆不吃辣，你吃啥呀？就这个道理。不放辣椒，他几乎几乎不会做饭。好了，你告诉我爱吃酸，爱吃辣，

这表面上看起来是一个个人偏好吧？但是不如果这个山西地区的人普遍的稳定的都对醋有依赖，而四川地区的人普遍的都爱吃辣。那这意味着这个东西有有有什么性啊，有必然性了，它是一个什么，它是有理性作为基础的，我问大家山西地区人民为什么口味偏酸？为啥呀？黄土高原水土碱性大呀，能明白吧？如果并且饮食结构上来讲，面食为主都是碱性的食物，碱性的水土你不吃点儿酸的，综合一下你扛不住的。

那为什么四川地区都是可谓偏辣呢？为什么第一地处南方潮热，第二更重要，它是个盆地？更容易聚拢湿气，那所以说怎么办？不是辣，他也扛不住啊，看到没？如果说个人有这个偏好，有偶然性，但是群体都有这个偏好，那就一定有道理。所以说我们这儿说的习惯听清楚了吗？我们这儿所强调的习惯是社会的共同习惯，

群体习惯，因为这个群体习惯它是有理性基础的，司法审判当然是一个理性的判断了，他也可以参考这个理性的基础。看到了没有习惯，再次强调是社会习惯或者群体习惯约定俗成。第二个的话呢，叫做政策啊，它的政策的话呢，很简单，就是我们先写上吧，就是红头文件这个听说过吗？哎，听说过红头文件没有，就是前头是那个机关的那个名称，

你你见过那种草稿纸吧，前头是那个机关的名称，然后呢，红红颜色的，后头就说这个具体的内容，然后后边加盖个公章。红头文件，红头文件的话，就咱们经常说的政策，当然这的政策大家注意有两个政策啊，第一个主要是有国家政策，还有党的政策。当然，政策如果从覆盖面儿上来讲，有具体政策，

有基本政策，有中央政策，有地方政策，这个就没啥好说的了，但是核心是两类，第一个是国家政策，第二个是党的政策。那我现在问大家，我们这儿说的以红头文件的形式来表现的政策，它指的是国家政策还是党的政策呢？同学们，我们这儿说至少我们这儿说的呢，既有党的政策，也包括国家政策，首先国家政策是不言而喻的。

能明白吧，因为司法机关嘛，法院嘛，你是要执行国家意志的，国家意志可以体现为法律，你可以体现为国家政策呀，说司法机关执行国家政策没问题，但是党的政策司法机关也要服从，为什么呢？也可以考虑了，起码来说可以当做非正式法言来对待了，因为东西南北中党政军民学党领导一切司法机关也要接受党的领导，所以说我们这儿的政策就不说那么复杂了啊，就直接说党和国内政策就行了。并且在现实生活当中，

大家也都知道党和国家的政策，你能不能够区分开啊？在现实生活当中呢，大家需要注意。呃，这个什么呀？这个这个在现实生活当中的话呢？应应该说这个党的政策和国家政策你根本就没法区别，知道为啥吧？因为党的政策也会变成国家政策，国家政策其实也是党的政策嘛。能不能区分开，根本没法区分的啊，就这意思好，所以说呢，

这个政策要注意，但是你们民法典当中说的都很清楚是什么政策？学过民用，知道啥叫民法吧？合同啊，婚姻啊，那些。刑法知道了吧？杀人案那些知道吧啊，民法典是什么民法典当中咋说的？民事活动有法律的，应当遵守国家法律，没有法律的，应当遵守国家政策。它只强调了国家，

这是和你们民法不一样的地方，知道了吗？我们法理学当中作为非正式法源的政策，既包括国家政策，也包括党的政策。而民法当中只强调了国家准则。清楚了没有？说你给我老师这怎么怎么办呀？怎么做题呀？那就关键看你在哪张卷子上做做综合课的，按照法理学的来来去做，那如果是民法当中的话，你就偏向于国家政策就可以了。清楚了没有？是这样的，

就是记住，凡是法理学和部门法不一样的地方怎么办？做什么题就用哪个观点就行了，就法硕内部它是有些冲突的嘛，很正常啊。好，这是这个话题，可能很多学员压根没注意到是吧？嗯，再往后走，再往后走的话就是判例诶，我问大家一个问题，啥玩意儿叫判例啊？判例是个啥东西？同学们，

所谓的判例，说白了就是一个判决，就是法官对过去已经发生案件所做出的一个判决。判例就是判决。能明白吧，那法院过去的判决也是可以作为非正式法源来去被法官所参考的，很简单，因为判例它提供的是一种过去的经验嘛，那法官当然可以参考过去的经验了，毫无疑问。特别是在他们中国，咱们中国有一种类型的判例，对于下级司法机关处理案件有非常重要的参考价值，就是最高法和最高检所发布的什么呢？指导性案例，

但是我要提醒各位判例和判例法一样不一样，完全不同，中国有没有判例法？没有，只有英美法系的国家才会有判例法，咱们中国哪怕是最高司法机关发布的指导性案例。都不能叫帕利法，它只能是帕利，也就是说，他依然不具有正式法源的地位，他只是具有较强的参考价值，他还是个非正式法源。能懂我意思吧，是这样的，并且判例呢，

所有的法院都能做啊，比如说咱们这地方叫鹿泉是吧，鹿泉区人民法院今天判了个案子，这个案子。未来就变成判例了，没问题了，就已经做出了判决，但是如果我们说到指导性案例，那大家知道，那就不是一般的法院都能够发布了。指导性案例是谁来发布的呢？是最高司法机关发布的，大家知道咱们中国的最高司法机关，最高法和最高检为了实现对下级司法机关工作的指导，为了统一这个法律适用的标准。

一般来说，有两个办法。第一个办法就是发布统一的司法解释。能明白吧，第二个办法就是发布那个所谓的指导性案例，把一些他认为裁判的比较好的，然后呢，这个水准比较高的。对下级法院有指导意义的判例单抽出来，然后呢，让下级法院去参考两种方式嘛，第一个是司法解释，第二个是发布指导性案例。好了，现在要求大家写两句话。

我们以最高法为例，把这个指导性案例和司法解释就通通都说了，记住叫做司法解释审委会。司法解释是由最高人民法院的审判委员会讨论通过的司法解释。省委会。然后呢，紧接着指导案例。可专委。就指导性案例，可以由审判委员会当中的专业委员会来讨论通过，叫司法解释。审委会指导案例，可专委先把这个结论记住，后面学完宪法之后，你会更清楚一些。

那当然，最高检的话就改一下就行了嘛，司法解释，如果在最高检当中就不是审委会了，叫检委会能明白吧，然后呢，当然知道建立也可以由检委会当做专业委员会来讨论通过。司法解释，省委会指导案例可专委记住了，没有这样的，这是咱们中国啊，应该说在现实生活当中有比较大的影响力的一些什么呢？有比较大的影响力的一些，这个指导性的案例。经过了最高司法机关的认可，

对下级司法机关往往有比较重要的参考价值。好，那紧接着再往后走。再往后走的话呢，就是判例，不管在英美法系还是在大陆法系，大家记住他们都是法律渊源，只不过在英美法系呢，这个判例是和制定法相当的正式渊源，叫判例法。而在大陆法系呢，它只是判例，它没有制定法的地位能明白吧，但是它也是法律渊源，只不过非正式的嘛，

那为什么在大陆，在这个这个司法实践当中判例，它有非常重要的价值呢，在这儿。给大家列举了三个理由，这三个理由呢？我个人是建议大家掌握一下超纲啊，我不否认超纲，但是我个人觉得你把握一下。好吧，那判例有什么样的好处呢？很好理解了，第一个判例呢，能够为将来的法官运用制定法适用呃，这个解决具体的案例呢，

提供思路，经验和指导，简单来说就提供了经验和指导嘛。判例本身是体现为一个过去的判决，并且这个过去的判决如果水准很高，当然可以知道现金的案件处理喽，第一个提供了什么？经验和指导。第二个判例在一定程度上可以消解，我说的是一定程度上啊，一定程度上消解或者消除语言的模糊性和歧义性。因为大家知道法条好理解还是例子好理解。那肯定是例子好理解呀，法律条文的含义可能是很模糊的，清楚了没有？

那很模糊的条纹如果通过一个示例的方式来展现，那当然更容易消除它的模糊性哦。和大家上课不是一样的道理吗？老师在讲到一个非常抽象的原理的时候，发现你有点懵，这个时候就给你举个例子，举例子不就能够辅助理解吗？第一个是提供经验指导，第二个是什么呢？第二个的话是一定程度上缓解模糊性。看到没有，通过一个事例的方式来展现制定法的正常含义。第三个的话呢，判例能够什么呢？能够给法官减负，

为什么判例能够给法官减负呢？提供帮助，减轻法官的工作负担呢？很简单，因为判例很它能够达到的效果就叫。举一反三，我只要处理过这个什么呀，一个案件这一个案件我处理了，并且认证的很成功，那就意味着后续只要是类似的案件怎么办？之前怎么弄的？现在你怎么弄不就完了吗？这就相当于说处理了一个案件，相当于说一类案件都有了处理标准吗？减负，

所以说你会发现判例呢，它在大陆法系，哪怕是大陆法系的国家，它的地位也是在不断的加强的，说白了没有，因为它有好处。第一个能够给法官提供经验指导，第二个一定程度上缓解语言的模糊性，第三个减轻法官的工作负担，一个案件就意味着一类案件都有了处理标准。清楚了没有啊？这是我补给你的，但是我希望你能注意大家，当然我说了啊，最核心的呃，

这个汉例呢，还是最高法最高限所发布的这道线例。核心就是常见的三个判例，习惯和政策再次强调，特别注意区分习惯和习惯法。判例和判例法加上法，那是正式渊源。咱们中国有习惯法，但没有判例法。啊好，这是第一节法律渊源，这这玩意儿比较复杂是吧？咱们终于说完它了，那咱们跳着讲讲吧，好吧？

法律的效力，咱们先不说，咱们先把第三节法律的分类说了，它这个比较简单嘛，很快就说完了，好吧，法律的分类的话呢，大家记住啊，但凡涉及到分类问题，分类问题的重点有且只有一个就俩字儿。啥标准？标准搞明白了就行了，因为分类问题的重点就只有标准。一个东西之所以可以被划分到不同的类别，就是因为标准的决定，

决定性的意义。记住了没有？你比如说，以我为例，从性别的角度来讲，男性。是吧，然后呢？从这个职业的角度来讲啊，算是个授课教师，听到没有？那从这个其他的方面你你会发现这个标准改变了，以后这个人就会被划分到不同的类别，这很正常的嘛。好了，

所以说呢，分类核心是标准，那我们在这讲到的分类呢，有两大类，第一个大类叫一般分类，第二个叫特殊分类，所谓的一般分类指的是？大多数的国家都有的分类，这叫一般分类。所谓的特殊分类，只是指的是特定的国家和地区才有的分类，叫特别分类。首先，我们看一般分类，第一个沉稳不沉稳。

成文法不成文法，成文法不成文法区分的关键是什么呢？注意表达方式。所谓的成文法，指的是以法律条文的形式表现于外的法。所谓的不成文法，指的是没有法律条文的形式。他说，没有法条要什么呢？通过习惯和判例的方式来表现法律。判例法，习惯法都是典型的不成文法。清楚了没有？再说一遍，法理学当中的成文不成文，

这个文你得给我理解了啊，它可不是文字。而是条文是否以法律条文的形式来表现法律规范有法条儿的成文法，没法条儿的通过判例和习惯来表达的叫不审问法。清楚了没？所以说我们经常说嘛，英美法系叫什么法系啊？不成文法系，因为它主要通过判例的方式来表现法律规范嘛，而大陆法系叫成文法系，原因很简单，它主要是通过条文的形式来表现。并且这个条文往往都浓缩为一部法典叫法典法系成文法系嘛，好成文不成文，再次强调是是否成法律条文。

当然，宪法学当中也有成文。成文，那我后面再说。在这儿先记住成文不成文是否会有法条的形式。第二个实体和程序，这个看的不是形式，这个看的是俩字内容。很简单，如果是以实体的权利和义务为内容，叫实体法，如果是解决诉讼问题或者程序问题，以程序性的权利和义务为内容，叫程序法，就就是所谓的程序法了。

记住了，没有一个解决实体问题，一解程序问题，最典型的程序法，大家记住就是三大诉讼加调解仲裁。民诉刑诉刑事诉讼加上调解法仲裁法，这基本上就把程序法给涵盖完了，那其他的法基本都是实体法，比如说你们学的民法刑法，这都是典型的啥法呀？实体法嘛，包括咱们讲的宪法，主要也是个实体法。当然，里头会有一些程序性的规定，

看到没有，但主要是个实体法。程序法主要就是三大诉讼，调解，仲裁，再往后走，根本法与普通法。根本法与普通法看的是地位和效力，大家记住很简单，宪法是根本法，宪法以外的所有的法律都是普通法。跟宪法比，所有的法都是普通法，能明白吧？只有宪法才有资格叫根本法。

第四个一般法与特别法，这根据的是什么呢？适用的范围或者说针对性的强弱，如果在一般时间，一般地点针对一般人，一般事儿来用，这是个综合性的，一般性的规定跟一般法喽。如果是在特别时间，特别地点，针对特别人特别事儿，针对性很强的规定叫特别法。针对性强的叫特别，针对性弱的或者一般的笼统的规定，综合性的规定叫特别法，

我再举个例子吧，比如说最典型的自治条例和单条例。自治条例和单行条例，自治条例就是关于自治权行使的一般性规定，单行条例是在某一个具体问题上进行具体变通之后的条例。那你会发现谁是谁是一般法，谁是特别法自治条例就是一般法单一条例就是特别法。因为一个是综合性的变通，一个是在特定问题的变通，再比如说你们在学刑法的时候，你们讲过刑法的渊源，最重要的两个，第一个刑法典，第二个单刑法。刑法典就是典型的一般法，

它是对犯罪问题的一般规定，而单行法是对某一个特殊类型的犯罪的具体规定，特别规定就是特别法的意思了。再比如说同一部法律内部总则和分则分则的问题，一般都是特别法特别规定，而总则往往是共性的，统一的规定。听懂了没有？这样的，它是针对性的强弱，最后一个的话叫国内法，国际法，这更简单了，关键看谁创制的，如果是由国际组织发布的。

创制的适用于多个国家和地区，那就国际法呗，那如果是由国内立法机关创制的，那就是国内法喽。国际法的表现方式一般是国际条约，国际惯例能明白吧？是这样好，我们做个实做个做做个那个啥，做个判断吧，比如说。中华人民共和国刑法。西华点，它属于第一沉稳不沉稳。成文法第二个实体程序，实体根本普通普通跟宪法比，

当然普通了第四个一般特别。刑法典嘛，法典往往是个综合性的规定嘛，一般性的规定一般法国内还是国际国内？清楚了没有这样。特殊分类的话，我们来看一下特殊分类的话呢，第一个叫公法和私法，公法和私法，大家记住它是在哪适用的呢？在大陆，我们之前说过嘛，对吧？在大陆法系当中才有的一种分类。注意一个人啊，

源自于乌尔比安有古罗马的法家。乌尔比安最早提出了公法和私法的区分。按照乌尔比安的说法，什么是公法呢？凡是涉及到公共权力。公共利益的。叫公法，凡是涉及到私人权利。私人利益的。这叫司法。啊，你看这两个权利的利是不一样的啊，公共权力是利让利power，而私人权利的利呢，是利益的利right不一样的。

按照这样的标准，你会发现宪法，刑法，行政法典型的什么法公法，而民法，商法典型的私法，因为一个围绕公共权力，公共利益，一个围绕私人权利，私人利益嘛，对吧？那我紧接着再问大家，民事诉讼法。刑事诉讼法，我估计你知道刑诉嘛，

是吧？那肯定是公法了，那民事诉讼法是公法还是私法？解决私人纠纷的嘛，民事诉讼法是公法还是私法？公法为什么是公法？很简单，因为民事诉讼法的核心不在民事。民事诉讼法的核心在诉讼，什么叫诉讼？诉讼是国家官方行使审判权来解决纠纷。换句话说，诉讼的核心是审判权的形式。审判权是个公权力还是个私权利啊？是个power还是right power嘛？

毫无疑问，所有的诉讼法都是公法，不区分说民事与民刑啊。懂我意思吧，所有的诉讼法都是公法，当然我在讲到这儿以后呢，大家需要注意公法和私法，基本上代表着两个极端。一个是涉及到公共权力，公共利益，一个是涉及到私人权利，私人利益，对吧？这两个极端呀，但是。

提醒大家注意，这两个极端的话呢呃，很清楚，但是我问大家，这个世界是不是非黑即白？不是的啊，它更多的时候是有过渡形态，或者说有这种中间形态的，就是有些法呢，伴随着社会的发展，你会发现它是介于二者之间。它既涉及到公，它也涉及到私。能明白吧，就既和公共权力，

公共利益相关，也和私人权益，私人相关，它体现的是一个公司的交融或者融合。那么，这种我们把公法和私法。两者皆而有之的这个法，把它称之为什么法呢？起个名字叫社会法。记住了，没有社会法，当然这样的社会法是广义的社会法啊，就是只要不是公法私法就是社会法，这是伴随着现代社会的发展出现的，具有公司兼而有之的社会法，

广义的社会法。其中，最典型的广义的社会法就体现为经济法，但他现在还没学经济法，那未来你考上的时候，你学经济法的时候，你会发现经济法所解决的核心问题就是四个字，哪四个字？市场监管。或者宏观调控。你比如说反反不正当竞争，反垄断啥都是一个市场监管活或者宏观调控活动了，那我问大家，你既然是要调控市场，监管市场的，

你告诉我市场是活动，它是个什么法公法还是私法的地盘儿？我们每个人参与市场交易，进行市场活动，我们是为了个人利益还是公共利益，肯定是私人利益嘛，市场主体是逐利的，是追逐个人利益的。你到市场上去进行各种市场活动，当然是为了个人利益了，你不可能说为了国家之国，为了公共利益，我买了个手机。啊，为了中华民族伟大复兴，

我消费了一瓶矿泉水，神经病，这是。你就是为了满足你的个人需要，说市场活动是个传统的司法的地盘儿，但是你不要忘了，政府要运用管理权对这个市场活动进行监管和调控，这就必然会涉及到power的形式。而政府行使power，它是为了追求个人利益还是私人利益，而公共的公共利益还是个人利益，政府的权利的行使当然是以公共利益为诉求了，所以说呢，你会发现社会法当中的经济法呢。它就既涉及到公，

又涉及到私公，指的是政府管理权的行使。私指的是市场活动。公司兼而有之，这就是所谓的社会法。再次强调是广义的社会法啊，只要不是公法私法，就是社会法，它比那个社会法部门的范围要更大。大家记住一个结论吧，伴随着社会的发展，社会法越发达，因为伴随着社会发展呢，个人利益和公共利益，私生活和公共生活的领域就会变得界限越来越模糊了，

说社会越发展，社会法就会越发达。但不管怎么样，公法和私法这个区分主要是源自于大陆法系，源自于罗马法的。而普通法和民法，咱们之前说过了是吧？普通法和民法都是判例法。只不过一个是早期的判例，一个是后期的判例，普通法是诺曼征服，就11世纪以后。法官所创制的早期的判例，而横滨法呢，是在14，

15世纪就是几百年以后，对原有的普通法进行老判例进行修正，以后所形成的新的判例法。说你把它记住，就是老新老判例就行了，普通法是老判例和民法是新判例。横屏是什么意思啊？修正权衡补充的意思能明白吧？这样那当然，他们这个最最核心的区别就是新旧时间嘛，但还有一些其他的区别，比如说普通法呢，它风格上来讲呢。比较重视程序问题而合并法呢，比较重视程序问题，

比较重视实体问题，它在程序上比较灵活啊，当然这个就不重要了好吧，因为原来的普通法和合并法呢，它这个判例系统呢，是由两套法院系统来执行的。有普通法系系统，还有和平法系统，但是英国经过司法改革以后，现在已经没有什么和平法系统了，这个说它是一种传统的分类，现在也还有因为法西斯地区也会有这样传统的区分，但是呢，不太重要了，看到没有知道普通法和民法都是。

判例法就行了，一个是老判例，一个是新判例。好了，这是这个话题。

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13.第05章第01节 法的渊源(02)

13.第05章第01节法的渊源(02)