29.第09章：故意犯罪的停止形态（03）(Av823243245,P29)

罗泽兵 · 发表于 4 天前

应试还得技术流，每一科你都值得更好的。对犯罪未遂进行分类有两个标准，拆成两类。第一，根据实行行为是否完成为标准，可以将犯罪未遂分成实行终了的未遂和未实行终了的未遂。先不要低头看概念，大家自己呢拆一下。实行终了，那就是实行完毕。什么实行完毕？当然是行为。所以实行终了的未遂，指的是行为实施完毕的未遂。

就是你的行为，虽然实施完毕了，但还是构成未遂。那么，什么样的行为呢？无非是加个定语。即将实现犯罪意图必要的行为，实施完毕的未遂。相对应未实行重要的未遂，指的是没有将实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂。那我们先看第一种，实行终了的未遂。既然实现犯罪意图必要的行为已经实施完毕，这表明它离犯罪既遂，其实要更进一步。

因此，从处罚上，从量刑上，一定会稍微更重一些。比如张三想杀李四，投了毒，李四喝完之后呢，被别人送往医院救活了。张三已经将自己实现犯罪意图必要的行为全部实施完毕。因此，构成故意杀人罪未遂，属于实行终了的未遂。再比如张三杀李四，把李四砍成重伤昏迷，张三认为李四必死无疑，

自己转身离开，结果李四命大。刚好一个医生经过对李四进行救助，李四幸存了。这个案例中，站在张三角度，同样是构成实行终了的未遂。再比如张三杀李四，把李四从悬崖上推了下去。结果李四挂在了树枝上，又落在了地上，只是摔成了重伤。本案中，站在张三角度，他也是认为已经将实现犯罪意图必要的行为实施完毕了。

属于实行终了的未遂。很多案例，像张三去盗窃，打开保险柜，发现里面没有钱。张三已经将实现盗窃罪既遂所要求的所有行为实施完毕，保险柜也打开了。因此，构成实行重要的未遂。好，这就是实行中的未遂的含义。那由此呢，要做个提醒，就是实行终了了，并不代表着犯罪就一定能既遂，

它完全是有可能构成未遂的。像刚刚讲的这几个案例。投毒杀人被害人被毒死。既实行终了，又既遂。投毒杀人被害人中毒以后被救活，虽然事情重要，但依然可能构成未遂。第二种分类。及未实行重量的未遂行为人，没有将实现犯罪意图必要的行为实施完毕。比如去偷保险柜里面的东西，连保险柜都没撬开。那站在行为的角度，他也不会认为自己的行为已经实施完毕了。

所以此种情况被称之为未实行终了的未遂。强奸的时候，刚将被害人推倒在地，就被制服了，这也是未实行重了的未遂。实行终了的未遂与未实行终了的未遂，到底怎么去判断？理论上认为，应当站在行为人的角度去讨论，就是行为人自以为该行为有没有实施完毕。如果他认为行为已经实施完毕，自己转身离开，结果没有造成结果，这就是实行重了的未遂，所以呢，

在134页，大家可以看一看这个注意。这个观点也是引自于我们中国本土理论的通说观点。犯罪行为是否实施完毕的标准。行为是否实施终了，应当以犯罪分子是否自认为犯罪意图所必要的全部行为都实施完毕。他自认为，全部实施完毕，那就是实行重要的未遂。他自认为没有那么全部实施完毕，那就是属于未实行重要的未遂。所以在绑架中，如果在控制被害人的过程中。被害人溜走了，或者是被害人反制行为人。

控制了行为人，那这时候行为人就只能构成绑架罪未遂。而且是属于未实行重要的未遂，因为站在张三角度，站在行为人角度，他不可能认为自己的绑架行为已经实施完毕了。还没有完成。就被迫停止下来。这个小点，请各位要重点关注。就是实行终了的判断标准，要站在行为人主观的角度，他自认为有没有实施完毕。好，这就是第一种分类的两种情形，

那下面我们看第二种分类。根据实行行为能否达到既遂为标准，可分为能犯未遂和不能犯未遂。所以能犯未遂，指的是有可能达到既遂的未遂。而不能犯未遂，指的是不可能达到既遂的未遂。能贩位虽有很多种，张三杀李四一枪打过去没打中。构成杀人罪未遂。首先，它属于实行终了的未遂。枪已经射出子弹了，第二，他也属于能犯未遂，

因为完全有可能打死被害人。所以这叫能犯未遂。再比如张三强奸小花脱衣服卡脖子压制反抗。啊，结果小花制服了张三。各位，这个案例中。站在张三角度，那一定是未实行重要的未遂，他不可能认为自己的强奸行为已经实施完毕。但是站在第二种分类角度，这是属于能犯未遂，因为他的强奸行为完全有可能。达到既遂状态，他完全有可能压制小华反抗，

继续进行建业。所以我想这个点应该不难理解。那么，站在能犯未遂的对立面，就是不能犯未遂。那么，这个不能犯未遂。指的是不可能达到既遂的未遂。行为人不可能达到既遂的。由此就会产生一个让我们困惑的问题，先不要看书，抬头看我。抬头看我。我们看一个案例。张三撬保险柜，

想偷走里面的巨额财物。保险柜打开以后。里面没有钱，空无一物。张三构成盗窃罪未遂。按照前面讲的第一种分类。这属于实行终了的未遂。站在第二种角度来看。这是能犯未遂，还是不能犯未遂？请问张三有可能达到既遂吗？第一种观点认为，不可能达到既遂，因为里面都没有钱。没有财物。

第二种观点认为。你不能采取那种观点去判断，那叫事后的标标准。他是完全有可能达到既遂的，因为保险柜里面有财物，这才是常态，没有财物才是例外。所以他在偷的时候，虽然最终没有钱，但是保险柜里面存在钱的可能性是很大的。因此是有可能达到既遂的未遂。所以呢，当你打开保险柜，发现里面没有钱的时候，构成盗窃未遂，

应该是能犯未遂，这是第二种观点。那么，哪一种观点比较合理呢？各位，这块就必须要去讨论。我们不能犯未遂产生的原因是什么？官方观点通说理论都认为。所以不能犯未遂，指的是行为人因事实认识错误等原因，不可能达到既遂的未遂。所以，当我们将某个行为评价为不能犯未遂的时候，一定。要基于认识错误的立场。

如果行为人没有认识错误，那是不能认定为不能犯未遂的。各位，那张三去偷保险柜。把里保险柜撬开，想窃取里面的巨额财物。打开之后发现里面没有钱，这个案例中，张三主观上有没有认识错误？当然有，张三肯定认为保险柜里面有钱，所以他才会撬的。而事实上，保险柜里面没有钱。那因此，

这不就是存在的认识错误吗？那么既然有认识错误。导致不可能达到既遂，因此本案要认定为不能犯未遂。那我们总结一下，各位不能犯未遂，一定要基于事实认识错误的原因而产生。这一点很关键，而且不能犯未遂，可以分成两种类型，第一种类型叫对象不能犯未遂。第二，叫工具不能返回遂。所以工具不能犯未遂，其实就是对犯罪手段发生了误用。

比如用失效的毒药去杀人。它就跟我们事实认识错误中的。工具错误，手段错误是一致的，它俩是等号。我们识认错误，里面有客体错误，对象错误。打击错误及行为偏差四手段错误五因果关系错误六行为性质错误。那么其中。手段错误就是我们这一块儿的工具不能犯未遂。对犯罪手段发生了误用。张三想杀李四。向李四的杯子投了毒，他认为这是。

有效的毒药其实早就失效了。李四喝完之后什么事都没有。那本案中，张三的杀人行为，投毒行为有没有实施完毕呢？当然有，所以这是实行重要的未遂。第二，这是能犯未遂还是不能犯未遂？有没有认识错误，有基于这种认识错误不可能达到既遂，所以这是不能犯未遂。具体而言，属于工具不能犯未遂。各位，

那什么属于？对象不能翻呢。那就是对犯罪对象发生了误认。比如误男为女进行强奸，像刚刚讲的马蜂想强奸小花，结果误将月夜鹏当成小花进行强奸，脱衣服卡脖子。压制反抗一看哟。岳老师就把岳老师扶起来，牵着手回家了，就这个案例而言，首先第一步他是实行终了未遂还是未实行终了未遂？马蜂认为自己的强奸行为有没有实施完毕？当然没有啊。怎么可能会实施完毕，

所以这是属于未实行重了的未遂，第二，这是能犯未遂还是不能犯未遂呢？那关键看他有没有实行错误。本案中，当然有叫勿男为女。它存在着这种认识错误，既然有认识错误，各位我们认为它是属于不能犯未遂。他不可能强奸成功了，因为认识错误导致的。当然了，它再次表明，我们当时在讲适应错误的时候说过，如果行为人既没有造成预期的结果，

也没有造成预期以外的其他结果。它就涉及到不能犯的问题，就没有必要通过识认错误理论来去讨论。那再次印证了此种情况，广义上来讲，它的确是一种认识错误，但是呢，按照不能犯理论就解决了。定什么强奸罪未遂啊，这个小问题请大家一定要注意。那么下面呢？134页最下面有个注意，这个注意呢，其实就是法考跟研究生考试。两场考试的那么理念不同，

我们一起来看一看。区分能犯未遂和不能犯的未遂的意义在于。不能犯未遂，实际上是没有既遂的可能，所以呢，侵害的法益危险性就小很多。从客观上讲，不能犯未遂，罪行轻。在极端注重客观危害的时代。有人主张不能犯，未遂可不作为犯罪。但现代观念。重视主观恶性人身危险性法学通说认为不能犯未遂，也应当按照未遂定罪处罚。

各位现代观念认为这些话，这都是来自于我们的官方观点。这充分说明，法考与研究生考试采取的是两种立场。法考采取的是一种纯客观主义的立场。它认定犯罪有严格的思路，而这个思路就是从客观到主观。而我们研究生考试的立场呢，它更偏重的是一种主观主义刑法的色彩。所以在这个点上，我的确是要给有必要给大家做一个分析，然后大家之后做题的时候碰到研究生考试的题，你就知道怎么去想。我想先给大家分享一个最高人民法院的指导案例，这个案例很经典的。

甲杀了一个人。找到好朋友乙。甲先办。尸体进行分割，装了好几个小包。然后就告诉乙说这包里面全部都是毒品。你能不能替我从？上海运到南京去。你到南京站以后，有人会过去接你，而且许诺给乙3000块，这个案子很老了。当时3000块是一笔巨款。然后呢，先付给乙1000。

当时的火车呢，也不像现在一样，什么失明安检也没那么严。乙呢，就以为是毒品，带着这几小包。就到南京去了。到了南京以后。他发现，并没有人来接自己，这个乙就很生气，反正我已经拿到1000块，管那么多干嘛？乙就将这几小包东西。寄存到南京火车站的人工柜台。

寄存以后乙呢，拿着钱就出去潇洒。当时可是大夏天第一天，倒没什么异样，到第二天呢，这个保管员就感觉这个味道不对。第三天就更重了呃，就开始拿起鼻子去闻。闻了一圈就发现这几小包东西有问题。说这寄存的是什么东西啊？打开看一看，打开之后呢，就把手伸进去。然后呢，伸出去以后想拿出来瞅一眼，

哎，一窝就和里面的东西呢，握了个握了个手啊，两就握了个手。这一握手，那保管员就吓疯了，这太吓人了。那本案对甲怎么定？故意杀人罪这好简单，对乙怎么定？各位办案中。以主观上以为这是毒品。客观上将他认为的毒品从上海运到了北京。但是呢，它又没有毒品的存在。

正是基于这个原理。本案当时认定为运输毒品罪未遂。那这个运输毒品罪未遂表明，我们司法实践所采取的立场同样是偏向主观主义刑法的立场。不管是客观主义。还是主观主义刑法。它有很多相同点。大部分案件也都一样。客观主义刑法他就认为。在认定犯罪的时候，要先客观后主观，要严格坚持这个顺序。当然了，客观主义刑法也主张构成犯罪要主客观相统一才能定罪。这点主观主义刑法也是相同的，

要主客观相统一。但是在判断的思路上有所区别，客观主义刑法就认为，客观要严格优于主观，先考虑，先讨论。如果客观都不符合，不考虑主观。啊，不考虑主观。主观主义刑法呢，它更侧重的是主观恶性。所以在认定很多犯罪的时候，他先考虑行为人，主观上想干嘛？

然后再讨论有没有相关的举动。所以他虽然坚持主客观相统一，但通常可能会主观优于客观来进行判断。这是判断的思路。当然了，像我刚刚讲的这个案例，如果你按照客观主义刑法去讨论。你构成运输毒品罪，首先要求第一，你客观上要有运输毒品的。行为对吧？有运输毒品的行为。然后主观上有运输毒品的故意，先客观后主观就能定罪了。但是这个案例。

有客观上有运输毒品的行为吗？并没有它，只有运输。尸体尸块的这个行为。既然连运输毒品的行为都没有。你主观上即使有运输毒品的故意，我也不考虑，因为你行为都没有无行为，无犯罪，无刑罚，所以。这个乙就不构成运输毒品罪。当然，也就不能认定为未遂。这是他的分析思路，

主观主义刑法呢，就刚好反过来，它特别强调人的主观恶性。首先，你主观上有没有运输毒品的故意有？你客观上有没有运输的行为有？主观有故意，客观有行为。虽然说它毒品不存在，但是你毕竟是有运输到毒品的可能性。它的确有这个可能性。那既然如此，为什么不能定运输毒品罪未遂呢？那大家经过分析会发现，客观主义刑法是客观优于主观，

主观主义刑法是主观优于客观，先判断。很多同学就会说老师，那这是不是意味着客观主义刑法就更先进一点？主观主义刑法就更落后一点？很多同学可能会有这种想法，对吧？但我要提个醒。你如果认为客观主义刑法是更先进的，请你告诉我。除了我们现在法考提倡的这个客观主义，刑法的观点之外，还有哪些国家采取的是客观主义刑法吗？是一种纯客观主义的刑法吗？有哪些国家采取这种观点呢？

就德国，德国肯定采取的是客观主义刑法，很遗憾。如果你翻开德国刑法典看一看。如果你研究过德国刑法或者看过翻译过来的德国刑法著作，你会发现，德国刑法恰恰采取的是主观主义刑法。是不是很出人意料，我们都感觉哇，德国那么先进，好像客观主义刑法应该是他们的，通通说这是一种古板。古板的印象真的不是德国刑法典明确规定，因为行为人认识错误等原因。而没有实现犯罪既遂的。

要定罪处罚。德国教材，德国的教科书里面甚至有这样一个通说的案例，就是两个猎人是竞争关系，上山打猎这一天呢，张三过去了。他发现前面有动静，他就认为那肯定是另外那个猎人李四，他就想把李四给杀了，砰一枪打过去发现。根本不是人，是个动物。李四根本没来。这个案例在德国也是要认定为故意杀人罪未遂的。你按照我们现在法考的观点，

都不一定能定罪。这表明法考的观点，它其实跟德国观点也不是完全一样的。符合那个命题老师想法的，他就拿过来用一用，不符合就抛弃。这是德国的这个观点，而恰恰我们国家目前的观点跟德国的通说，目前是保持一致的，都是采取主观主义刑法的。这个观点。强调主观恶性。当然了，有同学说老师这个强调主观恶性，是不是主观入罪呢？

不是他如果主观上只有运输毒品的故意，客观上没有任何行为，那肯定定不了罪。但这个案例中，它不仅主观有运输毒品的故意，而且客观上的确是有运输的举动。所以定的运输毒品罪未遂。那么有同学说我还是感觉客观主义刑法有道理，当然这是你的一种倾向，我不做这个过多的解释。但是我只想提醒大家一句话。你可以想假定张三，让李四去运输毒品。李四同意了。而且客观上也准备好了工具，

比如把车子准备好。把假的通行证等等都准备好。紧接着，张三被抓，李四也被抓了，还没有运输行为呢。那对李四能定罪吗？按照我们的理论，客观上为了运输毒品，已经准备工具制造条件了。是不是已经准备了车子假的通行证，主观上有运输毒品的故意，它至少是可以成立运输毒品罪预备的吧？至少是不是可以成立运输毒品罪预备？我没有后面的运输举动，

我只有准备行为，我都能构成运输毒品罪为罪呃，运输毒品罪预备。但是在我刚刚讲的最高法的这个案例中呢，乙他不仅有准备行为，而且还有后续的运输的举动。结果你恰恰认为他不构成犯罪。这好像也说不过去吧，他如果没有后面的运输的举动。他同意替甲运输，然后呢？有准备都能构成运输毒品罪预备。他现在不仅有准备，而且还真的有后续的运输举动，你认为他无罪？

似乎客观主义刑法在这种问题上。是解释不了的。那我们研究生考试偏向的是一种主观主义刑法的做题特征。这一点大家一定要注意，所以我们在思考刑法案例的时候，你的第一反应不是行为人客观上有什么行为，你第一反应你最好是先讨论一下行为人主观上有什么故意。题目会明确告诉你的，这是做题的技巧。当然了，有同学就会说老师。那如果按照这种方法去理解。是不是就意味着？我们在做题目的时候。就会跟犯罪构成的四个要件相冲突。

犯罪构成四要件是犯罪客体。犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面，它明明是客观在前，那么主观在后，那你为什么建议我们做题目的时候先考虑行为人主观上有没有犯意？有没有故意或者过失呢？原因在于犯罪构成理论，那是通过证据。来去证明的一个流程啊，先看有没有侵害利益，然后看客观上有没有行为，它是证据证明的一个流程。然后主体主观方面。

但是你要知道我们题目给你的信息是不需要你证明的，比如题目里面说甲想杀乙，那甲就是有杀人故意。那甲为什么有杀人故意不需要我们再用证据去证明了，他已经明确告诉我们有杀人故意了。所以我们就可以直接先考虑一下行为人，主观上到底想干嘛？这不需要证明，这毕竟只是个做题，不需要运用运用证据规则去论证。第二个理由就在于。即使你先考虑客观。啊，你客体考虑了，你客观方面客观方面是不是要考虑危害行为，

行为有三个特征，有体性，有异性，有害性？那这个行为到底是什么行为？你必须要考虑他在什么故意支配下实施的呀，所以客观和主观是不能截然分开的。你凭什么说张三是杀人行为？因为张三主观上有杀人故意。换句话说，从犯罪的角度，他应该是先产生杀人故意，然后才有杀人行为的。所以我给大家建议，就是从做题角度，

你可以这样去思考，那这个主观主义刑法的色彩有多多么强呢？各位二零二二年我们考过这样一道案例题。这可是案例题哦，听清楚。甲乙。非法拘禁了丁。然后使用暴力把丁打死了。根据我们刑法规定，非法拘禁，使用暴力致人死亡，对甲乙要认定为故意杀人罪，后面会讲这叫转化犯。这是构成故意杀人的。那构成故意杀人罪以后，

人已经死了。甲就找到了自己的表弟丙。甲就欺骗丙。甲给丙说。我们绑架了丁。丁现在就在我们手里面。你能不能去问丁的家里面？去要钱，然后丙听完之后说好。他就找到丁的家人。说人在我们手中不给钱就撕票。各位，你站在甲乙角度。甲乙首先构成故意杀人罪，非法拘禁，

使用暴力致人死亡。其次，后续呢，是构成。敲诈勒索罪。为什么不构成绑架呢？因为丁已经死了，绑架罪要控制人质勒索财物，没有人质，那不可能构成绑架的。所以前面是构成故意杀人，明明知道人质，明明知道被害人已经死亡，又假装控制人质。问丁家要钱，

所以后续构成敲诈勒索罪。前行为构成杀人罪，后行为构成敲诈勒索罪，所以对甲乙要按照这两个罪数罪并罚。然后再考考虑丙各位，我们官方答案认为想一想丙构成何罪？认定为绑架罪。为什么构成绑架呢？因为丙主观上是具有绑架故意的。甲骗了丙，说我们绑架了乙丁，你去问丁的家人要钱。那这时候丙同意了，这就意味着丙想加入他人的绑架过程之中又。绑架勒索财物的意思。

所以官方观点就认为，丙是构成绑架罪的。这就表明，我们在对丙定罪的时候，是先主观后客观，你主观有绑架，故意你客观上有勒索财物的行为，那就定绑架罪。并绑架未遂，因为人质不存在。人质不存在。那如果你严格坚持客观主义刑法啊，说要先客观后主观。假如先客观后主观，你怎么去分析丙的客观呢？

丙客观上有绑架行为吗？没有人质都不存在。连人质都没有，那怎么有绑架行为呢？如果没有绑架行为好的。那就只能认定为敲诈勒索行为。你对别人就只能定敲诈勒索罪，这就跟我们官方观点冲突了。所以我再次提醒各位，法考跟研究生考试两套理论在这个点上体现的是非常充分的，我们教育部的官方观点认为丙是构成。绑架罪未遂的理由就在于，你主观上有绑架故意吗？有客观上有没有围绕着绑架故意实施特定的行为有？主客观相统一绑架未遂。

有同学说哇，那这个也太注重主观恶性了吧？这就是我们考试的官方观点呀。而且，主观主义刑法跟客观主义刑法比起来。真的有好坏之分吗？我真的不是这样看待的。原因很简单，任何一种刑法理论。他都有自己的优点和缺点。客观主义刑法，它也有自己的缺点。它严格坚持先客观后主观，你客观真的和主观能完全分开吗？对吧，

你客观上的行为，你凭什么说是绑架行为，没有绑架，故意支配，那怎么能是绑架行为呢？没有强奸，故意支配下，那怎么是强奸行为呢？所以你认定客观的时候，他少不了主观上的要素做支撑的。没有纯客观的东西，在我们这个犯罪认定上没有纯客观的东西。那由此。到底选择哪种理论？其实它跟国情有关系。

治大国，烹小鲜，一个国家。要基于自己的传承，也就是文化老百姓的观念。然后法学交易的情情况。经济发展水平等综合选择一个适合自个自己国情的理论，那为什么德国还采取主观主义刑法？你解释不了啊。那日本学习德国之后，学习到一定程度，日本现在变成了客观主义刑法，所以德国主观主义刑法，日本客观主义刑法。日本明明在学德国，

哎，人家选了一个客观主义刑法。知道为什么吗？原因就在于。在日本，大家都知道，其实二世界世界大战以后啊，德国改造相对来讲较成功，比如他反思了自己的侵略行为，甚至向犹太人下跪。他的总理向犹太人下跪。那么，日本呢？日本二战以后。他对侵略的历史反思是很不彻底。

很不彻底的。那这个时候日本的刑法理论界其实就慢慢的形成一种共识。就是我们要通过一些社会力量来去制约政府力量，防止他们再发动战争。那怎么去制约呢？要形成一个强社会，弱政府的局面，就是社会力量要大，你才能够牵制政府的一些举动。这就要求要赋予普通的国民更多的权利和自由。这样的话才能够反对政府，才能够制约政府。所以，日本刑法理论界一直在提倡赋予国民多少自由，多少自由。

它是有一点意味啊，这个意味就是可以通过这种方式来去制约政府的行为。那具体到我们国家，大家可以想。你到底是选择主观主义刑法还是客观主义刑法？我想问大家，你认为。哪一个刑法发挥的作用可能会更大一点，肯定是主观主义刑法按照客观主义刑法，可能是无罪的主观主义刑法，仍然要定罪第二。那你认为在中国发展历史上。如果你作为一个统治者，你特别强调社会稳定。你特别强调，

老百姓要遵守各种规范规则。各位，那你一定会坚持主观主义刑法。如果你是一个充满浪浪漫主义色彩的领导人，你认为。人这一生本来就很。挺苦的，我们要赋予大多数人更多的自由。开开心心，不要受那么多规范规则约束。你大概率会采取客观主义，这种统治立场。那在我们国家到目前为止主观主义刑法仍然是司法实践的主流，所以很多学生通过司法考试，通过法考之后。

进入司法实践，你做民事案子还好，你做刑事案子，你会发现你所学的东西跟司法实践所采纳的关系，跟司法实践的所采纳的观点。各位冲突的特别多，你会很痛苦，说我们就是这样，才通过法考的对，所以你到司法实践之后要再学一次。而在这个点上，恰恰研究生考试的观点跟司法实践中的观点。绝大多数都是高度吻合的。因为司法实践采取的是中国本土观点，而不是那个日本的大陆法系的那种观点。

好，这个点我想大家应该是听懂了。所以我们在做题目的时候怎么做？先考虑一下行为人主观，再讨论以主观为中心有没有实施特定的行为。由此，像我刚刚讲的，最高法的这个案例以主观上有运输毒品的故意，客观上实施了运输的举动。因此，构成运输毒品罪未遂。两种分类带入进去，第一实行终了了吗？对实行终了了运到目的地了。实行重了未遂，

第二，能犯未遂，不能犯未遂。因为没有存在毒品，肯定是未遂，我们认为是不能犯未遂，因为行为人主观上产生认识错误，他误以为这是毒品，其实不是。所以同样属于不能犯未遂。好，那到了这一步，我们思路呢，就理顺了。紧接着我们看一看135页。

两种分类之间的关系，也就是。能犯未遂不能犯未遂，跟实行终了和未实行终了未遂，它们的关系。跟我们前面讲的犯罪构成基本修正标准派生一样，同一分类之下相互排斥，不同分类之间可以交叉。所以不可能说我既能犯未遂，又不能犯未遂，我既实行重了，又为又未实行重了，不可能，但是呢，不同分类可以交叉啊，

我既是实行重了，又是能犯未遂。或者又是不能犯未遂。我既是未实行终了的未遂，我又是能犯未遂，我又是那么不能犯未遂，这种是完全有可能存在的。存在的，大家只要按照这个方法去判断就行。去年上课的时候，前年上课的时候有个学生问我一个问题，说老师。如果我用一个树枝。树枝去盗窃保险柜没撬开。某构成盗窃罪未遂，

这是实行重量还是未实行重量？我说你说呢，他说我感觉是未实行重量，我说对你都没撬开，对吧？他说我是能犯未遂还是不能犯未遂呢？我说你有认识错误吗？他说我就用树枝撬，就这么多信息，我说你这定不了罪，他说为什么，我说你这是精神病人犯罪，对吧？谁去撬保险柜？用树枝去撬，

他说不不不，就是我本来想用工具的，但是我一紧张，然后呢，我选了一个树枝去撬的。我说你这个问题也不大，你这是盲人犯罪，对吧？也有聋哑人或者盲人犯罪，可以从轻减轻或者免除处罚，各位像这种假设不要多想，不可能这样考。这也不可能出现的。所以大家牢牢把握住不能犯未遂，一定是基于认识错误的原因产生的。

各位，那下面我们再讨论一个案例，还是以保险柜为例？张三想盗窃保险柜中的财物。第一种可能撬开保险柜，发现里面没有钱。首先，实行重量。其次，不能犯未遂，因为他产生了认识错误。他以为有钱才会撬，撬开之后发现没有钱。实行终了，然后呢？

对应着。不能犯未遂。第二，如果张三撬保险柜在撬的时候没撬开。没撬开呢，那就是未实行重量。第二是能犯未遂还是不能犯未遂呢？如果就这么多，通常认为是能犯未遂，为什么他没撬开？如果撬开就可以取走钱啊。题目也没有告诉我们说保险柜里面没有钱。所以它不存在着认识错误，既然没有认识错误，首先是属于不能未实行重疗的未遂，

其次是属于能犯未遂。他是有可能打开保险柜，取走财物的。他没有认识错误。那如果第三种可能题目告诉我们张三呢，想撬开保险柜取走钱。结果呢，没撬开，然后呢，才发现同伙告诉他保险柜里面根本没钱，的确没钱。各位第一，他是未实现重量的未遂，第二，他以为有钱才翘。

后来发现没有钱，他不可能达到既遂，因为这块有认识错误。有认识错误，所以它既是。未实行出来的未遂，它又是不能犯未遂。所以你要看题目中是怎么表述的，总结一下啊，抬头看我第一。撬开了，发现没钱。实行终了加上。不能犯未遂。为什么？

因为他有认识错误，他以为有钱才会撬撬开，发现没有钱。所以产生了识人错误，因此既是。实行重量未遂，有时不能犯未遂。第二，里面有钱，但是没撬开。没撬开未实行重量的未遂，里面有钱，这就意味着他没有认识错误。没有认识错误。那就是属于能犯未遂。

有可能撬开拒走财物的。有可能达到既遂的未遂。好，第一种是撬开了，没有钱。第二种是。没撬开，但是里面的确有钱。第三种没撬开，而且里面也没有钱。没撬开未实行重量，里面没有钱，里面没有钱，但他以为有钱才撬的。所以它既是未实行仲裁的未遂，

它也是不能犯未遂。产生了认识错误，就这几种考法，我们全部归纳完毕了啊。好犯罪未遂的两种分类，大家应该是听懂了，我们关联出我们研究生考试独有的一种做题思路。这块给法考。简直是天差地别，所以大家一定要注意我们思路的调整。那么，第三，我们要讨论。迷信犯和不能犯未遂之间的关系。所谓迷信犯，

指的是使用迷信或者愚昧的方法来犯罪，那按照科学的概观念，对法律保护的利益。不可能造成损害。那么，迷信犯其实在生活中比较常见，尤其是前些年，最近几年可能还好。但是还有人迷信吗？一定会有的。一定会有的。迷信犯。既然从科学的观念来看，不可能对法益造成损害。那所以迷信犯在理论上认为是无罪的。

明星犯有很多种，比如画个圈圈诅咒你。各位画个圈圈诅咒别人，怎么可能会起到侵害法益的效果，所以无罪。再比如流传出来这样一个事情。就是如果你想杀人，你就跟着他剪掉，剪到他落下的一根头发就行了。剪了他一根头发回来之回去之后呢，烧成灰酝，然后趁他不注意再投入他的杯子里面，让他喝掉自己的头发，灰溅他就会死。啊，

这种情况也是典型的迷信犯案，不可能定罪的。再比如。我想杀张三。我看张三睡着了，睡得还挺死诶，我就拿个橡皮擦，我去涂张三的生命线，把生命线涂短一点，死得快。肯定也是无罪的。这就是典型的迷信犯。比如我从小到大啊，就接触过人家迷信犯的这种案例，很有意思的，

我去年讲课的时候说过这个案例。我们家有个邻居，一个老太太。我很小的时候家被偷过了，家被偷过一次。被偷过以后他就很生气。在他家门口不远的地方，有个电线杆，他呢就捆上一个稻草人儿扎的特别像，真的很像的，还戴个帽子。然后呢，在稻草人的嘴巴里面塞了一颗鸡蛋。他不仅骂声音很大，而且呢，

他早上起来烧一壶开水，就对着这个稻草人叫下去。刚好我在旁边看他，让我离远一点。我感觉好神秘啊，他一边教一边一边骂，说敢偷我家东西啊，我浇死你，烫死你。然后我在旁边就很好奇，我说这个有用吗？他当然有用啦，我说那偷你东西的那个人啥时候会死，他说等鸡蛋被烫熟的时候就会死。我鸡蛋什么时候能烫熟？

他说今天他不收，明天接着交，明天他不收，后天接着交。我说那鸡蛋烫熟能吃吗？他闭嘴，不要讲了啊，我说好好好，各位。大家想，这是典型的民心犯吗？第二天我还没睡醒，又被他骂人的声音吵醒了，我就听到他在外面又接着骂。啊，

哪个王八蛋把我的鸡蛋偷走了啊，鸡蛋又被偷走了，各位，所以这种情况是典型的。迷信犯他不可能侵害法益的，那迷信犯跟不能犯之间到底有什么区别呢？第一常识是否有错。迷信犯的行为人是常识，发生了错误。他认为，画个圈圈能诅咒别人屠割生命线，别人就会死得快。浇稻草人就可以把别人浇死，这怎么可能嘛？这是一种常识错误。

第二，那不能犯未遂呢，他的常识没有错误。比如工具不能犯未遂。我享用的是有效的毒药。结果呢，我认错了，我才选的失效的毒药，他自己知道有效的毒药才能杀死人。失效的毒药杀不死人，他的常识是没有错误的。第二手段是否一致迷信犯。他想实施的行为与实际实施的行为是相一致的，他认为画个圈圈能够诅诅咒别人，他画的就是圈圈。

他认为，教稻草人儿有用，所以他教的是稻草人儿一致的，但是在不能犯未遂的场合，行为人所使用的手段与预想使用的手段，它是不一致的。我想使用的是有效的毒药，其实选的是失效的毒药，第三是否有罪不同，迷信犯是无罪的，因为它不可能侵害法益。而不能犯未遂，要按照未遂犯定罪处罚，这是有罪的。好，

这就是迷信犯与不能犯未遂的三点区别。因此，不能犯在研究生考试中全部都是要定罪的，法考不是。我们不讨论了，第二。迷信犯在两场考试中都是无罪的，这个是共性迷信犯，不可能。对他们定罪处罚的。最后对未遂犯怎么去处罚？按照立法规定，对未遂犯是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。而预备犯是可以从轻，减轻或者免除处罚。

这是因为。预备犯毕竟没有着手，他对客体还不能直接造成损害。对客体的侵害仍然是一种比较抽象的危险。所以可以从轻减轻或者免除，但是未遂犯已经着手，他是完全有可能达到既遂的。正是基于这个原理，所以他对客体的侵害比预备犯要强一些，那从宽的幅度当然要小一些。只能可以从轻或者减轻处罚，没有免除。好到了这一步，我们犯罪未遂，就可以做个总结了。

首先，我们讲了犯罪未遂的成立条件，客观上已经着手实行犯罪。二结果上未得逞，三主观未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。讨论完这么多之后，我们分析了。犯罪未遂的两种类型。实行重量与未实行重量，能犯未遂与不能犯未遂。切记这个是否实行终了，要站在行为人的角度和立场去判断。行为人自以为有没有实施完毕。那最后我们讨论了迷信犯和未遂犯之间的区分问题。三句话。

常识是否有错。手段是否一致？是否构成犯罪不同。他未遂犯，其实也没那么难。讲完未遂犯以后，我们135页下面一道真题。甲意图毒死年迈的父亲。看到没？这就是不需要用证据去证明他一句话，告诉你意图毒死，那就是有杀人故意搞定。那如果没有这种话怎么办？那你认定犯罪的时候当然是从客观到主观了，先看有没有侵害客体，

然后看客观方面根据他的客观方面去证明行为人主观上。有没有杀人故意？但是我们做题目不需要这样。而且基于主观主义刑法这种特点。那么你先考虑主观上到底是故意是过失，你做题目可能恰恰更准更快。好甲意图杀死年迈的父亲，在饭菜中掺入毒鼠枪。哎，主观有故意，客观有行为，掺入毒鼠墙的时候。那么就已经有了杀人的行为。贾父觉得饭菜有异味，就没吃。

将饭菜倒掉，不慎摔倒引发。脑血管破裂而死亡。甲的行为构成什么？各位四个选项首先可以排除投放危险物质罪。因为这并没有危害公共安全，根据客体的原理，把d项排除。a项认为，构成杀人既遂b项是未遂c项是过失致人死亡不可能是过失致人死亡，因为甲他是有杀人故意的。甲有杀人故意当然了，有的时候有没有可能同时构成过失致人死亡想象竞合从一重，那我们分析一下。办案中，

前有杀人行为，后有死亡结果。杀人行为就是投毒。父亲是被毒死的吗？当然不是，所以投毒这个行为并没有直接致使父亲死亡。投毒行为和死亡结果有因果关系吗？没有父亲不是被毒死的，既然没有因果关系，故意杀人罪作为一个杀害犯。只有杀人行为与死亡结果有因果关系，才能构成既遂。所以本案不可能构成杀人既遂，只能构成未遂。你站在因果关系角度去分析也是如此。

前有投毒杀人行为，后有死亡结果，是直接毒死的吗？不是。那本案必然有介入因素。介入因素是什么是？不慎摔倒引发脑血管破裂。正常异常异常，它并不是由投毒行为引起的，而且这个概率很低的异常作用大。直接导致死亡结果。所以他也中断了投毒跟死亡结果之间的因果关系，既然没有因果关系，不能构成故意杀人既遂，所以本案只能定故意杀人。

未遂如果定了故意杀人未遂，那有同学说甲要不要再定个过失致人死亡罪？甲能不能预见到自己的父亲？摔倒，而且脑血管破裂。这是预见不到的。所以不可能构成过失，致人死亡，本案只能综合认定为故意杀人罪未遂，本题呢，就要选b项。好到这一步，预备未遂就全部结束了下面。我们看最后一种未完成形态，那就是犯罪中止。

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