79.（第05编）专题02：典型合同02-提供融资相关合同（01）(Av695175143,P79)

罗泽兵 · 发表于 2024-4-15 16:09:52

应试还得技术流，每一科你都值得更好的。接下来呢，我们来进入第二节提供融资相关的合同，这一节呢，要涉及到四种典型合同，分别是借款合同，保证合同，保理合同和合伙合同。当这个提供融资相关的合同呢，本来还包括这个融资租赁合同。但是因为这个融资租赁啊，它又涉及到财产权的转移，所以呢，我们放到第一节给大家介绍，

那第二节呢，只介绍剩下的四种和融资相关的合同了。先来看第一种合同借款合同，我们在展开的时候呢，也是三个板块，第一呢是借款合同的含义和特征。第二是借款合同的效力，第三是借款合同的特殊制度。先来看第一个板块儿借款合同的概念和特征，这种合同啊，在我们生活当中非常常见。比如呢，为了买房子，我们找银行贷款。包括呢，

朋友之间。为了资金周转的需要，也可以相互提供帮助。比如呢，车某向我借了十万块钱。这也是一个借款合同。我们来看法律上的定义啊，借款合同呢，它指的是一方向，另一方来借款到期的时候呢，还本付息的合同就是借款合同。非常好理解，但这里面呢，我需要重点给大家强调的是借款合同的两种类型。那第一种类型呢？

我们叫金融机构借款。它只是啊，出借的这一方呢，是银行这样的金融机构的，我们叫金融机构借款合同。那现在如果双方当事人都不涉及到银行这样的金融机构的，我们叫民间借贷。其实呢，我们最高人民法院有个专门的司法解释啊，涉及到民间借贷纠纷，司法解释。当然，民间借贷里面呢，又进一步区分两种类型。如果呢，

双方当时都是自然的，我们叫自然人。之间的借款合同。双方都是自然人。那如果双方当事人有任何一方不是自然人的，我们叫其他民间借贷。当从法硕考试的角度来讲，特别是结合民法典的规定啊，我们是以这个金融机构借款为原则。而以自然人之间的竞合同为例，外来给大家展开相关的规范的。这意味着我们在讲这部分内容的时候呢，如果没有做特别说明的话，那这个借款合同啊，常常指的是金融机构的。

借款合同。然后呢，以这个自然人之间的借款合同作为例外来补充相关的规则。所以大家看民法典，给这个借款合同下的定义。其实呢，就是金融机构借款合同的定义。你看他说借款人向贷款人借款。我们在实践当中啊，只有银行作为出借人的时候才把它叫贷款人。然后到期的时候呢，要还本付息。因为这个金融机构的借款都是有利息的，都是有偿的，所以在概念里面体现为还本付息这样的说法。

而这个自然人之间的借款合同啊，它相对于是例外的规定。大家先明确这一点。那接下来呢，我们来看这个借款合同的特征。其实呢，也是两个层次，第一个层次是要素层面，主体标的内容。但这个主体呢，并没有什么特殊性，它就没有展开，直接讲的是标的物呢，是货币，这是借款合同的核心。

如果借的是其他财产的话。我们呢，把它叫借用合同。你借别人的电脑一用啊，叫借用合同。而这个借款呢，它的标的物一定是货币。同时，它的内容上体现为转移货币的所有权。因为这货币啊，转移占有即转移所有权。你呢？借给别人一万块钱。当你把这一万块钱现金交到别人手中的时候，这一万块钱现金的所有权就转移给相对方了。

到期的时候呢，对方只要还你啊，价值一万元的金钱就可以了。啊，可以不是你当初借给他的那。一万块钱的现金货币啊，这是。标的物和内容两个方面来展开它的特征，最后呢，是性质层面的定义，这是大家要掌握的一个重点。对这个金融机构的借款啊，大家注意这么几个性质啊。第一呢，是它是一个要式合同，

必须要采用书面形式啊，你只要银行贷款的话，一定要签一个书面的借款合同的。第二是它是一个有偿合同，就是银行的借款一定是有利息的。原停车也不一定啊。在学校呢，就有这个国家助学贷款，好像就是无息的。大家注意，国家助学贷款，它本质上是有利息的，只是个利息呢，没有让学生来付，而是由国家来支付这个利息的。

站在银行的角度来讲，它做的可不是慈善事业。它是怎么样呀？它是收到利息的，所以呢，这不影响这个合同啊，依然是一个有偿合同。只是呢，利息是由合同以外的第三人来支付的。第三个关键词呢，是它是一个诺成合同，这一点大家一定要特别注意啊。跟这个自然之间的借款也会形成一个鲜明的对比。只要双方当时呢，签订了有效的。

书面借款合同的合同就可以成立并生效。这是金融机构借款，它的几个性质，那接着呢，我们来描述这个自然人之间的借款，它的性质。正好是一一对应的，首先呢，自然之间的借款，它是一个不要式合同。你看车某向我借钱的时候，可以是书面形式，也可以是口头形式，并没做严格的限制。第二呢，

自然人之间的借款原则上是无偿合同。如果呢，当时没有约定利息的，那就推定是没有利息的，因为这个自然人之间借款啊，它也会体现为一个。社会互助的功能。而不是一个盈利的属性。第三呢，是这种合同啊，它是个实践合同，这个我们在前面是讲过的。它自什么时候成立啊？实际提供借款的时候成立。这意味着双方都是自然人，

虽然达成了借款的合意，而且还签订了书面的合同，但是呢，在实际提供借款之前呢。当事人是有反悔的机会的，一定要记得这一点。当然，这里面我通过规范拓展的方式呢，给大家补充一个内容。就是这里所说的，实际提供借款时指的是什么时候呢？大家看民间借贷司法解释第九条啊，展开的这个内容。写的非常多啊，大家把握它这个原则。

就是。借款的这一方。它原则上要实际取得对这笔钱的控制的时候，才能够视为是实际提供借款时，你保这个原则。比如说大家看第一项以现金支付的自借款人，收到借款的时候。钱拿在手里面的时候，你才能够进行控制，这个时候呢，合同才能成立。第二是通过银行转账的方式支付的资金要到达借款人的账户的时候。是不是才能够使得借款人取得对这笔钱的控制权呀？包括呢，我们在通过微信给别人转账的时候。

对方必须要点击领取这笔钱。那笔钱呢，进到他自己的账户当中去的时候，他才能够实现。真正的支配，这个时候呢，才是借款合同成立的时候。啊，比如说呢？甲呢，要给乙转钱。然后在二零二三年的4月1号呢，转了十万块钱，但是对方在4月2号的时候才点击。收到这笔钱。

大概什么时候合同成立啊？4月2号的时候合同成立。包括以票据交付的。自借款人依法取得票据权利的时候，你才能够实际控制这笔钱。第四呢，是出借人将特定的资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户的实际支配权的时候。大家看都是要体现一个借款人实际支配这笔资金的时候，合同才能够成立。这是第一个方面，借款合同的含义和特征，接下来呢，我们来看第二个板块借款合同的效力。这里面要给大家梳理的是双方当事人的合同义务。

当我们在梳理的时候啊，是以这个金融机构的借款合同作为主线来梳理的，所以呢，一方是贷款人，一方是借款人。先来看贷款的义务。涉及到两项啊，非常简单，第一呢是按期足额提供贷款的义务。你看这一点呢，体现了金融机构的借款合同，它是一个诺成合同的属性。比如说呢，甲为了买房子，找银行去贷款。

贷款呢，也批下来了，双方签订了书面的借款合同，大家看这个时候呢，合同成立并生效，既然合同成立并生效了，意味着银行呢，你有义务。来足额的及时的向这个甲呢来发放借款，这是你合同义务的体现。那其实这一点呢，就跟这个自然人之间的借款形成了鲜明的对比。假设呢甲呢？不是找银行借款，而是找他的好朋友乙来借款。

尽管双方当时签订了书面的合同。那这个时候呢？合同有没有成立？没生效啊。没有的，在提供借款之前乙呢，还是有反悔的机会的。所以呢，乙呀，他对自然人并没有按照约定来提供借款的义务。它只有实际提供借款了，合同才能够成立。这是诺成根实践它的一个。核心的区别，所以大家看一下，

在这个自然之间借款这种实践合同里面呢？这种合同它是单务还是双务合同啊？它是一个单务合同。因为只有乙呢，实际把这个钱。打到你甲的卡里面的时候，合同才成立，合同成立以后呢，只有你这个甲付一个还本付息的义务了，我这个时候呢，乙是没有合同义务的，所以它是一个单务合同。但是呢，对于这个金融机构的借款中来讲，它是诺成合同成立就生效了，

所以它是一个双务合同。啊，银行呢？有义务按时提供借款，然后呢？借款人有义务按时还款。但这里面啊，我需要特别给大家强调的是后面这句话，贷款人呢，没按照约定的日期和数额来提供借款，造成借款人损失的，应当承担赔偿责任。什么意思呢？就是银行你没有按期足额发放贷款的话，是不构成违约啊？

关键这个时候呢，作为借款人的甲来讲，你能不能主张继续履行啊？你能不能说银行呢？你违反了约定啊，没有给我发放这个借款，我请求你继续履行，你不履行的话，我就申请强制执行。大家觉得这个操作能不能成立啊？不能成立，尽管呢，我们在通得部分给大家讲了金钱之债，都是要继续履行的。而且呢，

还没有规定例外情形，但是啊。典型合同部分在借款合同里面就规定了这个例外。银行它是例外啊，法院呢，不能强制银行，必须要给这个甲来发放借款。因为在实践当中啊，银行呢，虽然和甲签订了合同，但是在发放借款之前呢？发现了其他的风险。如果呢，法院贸然让这个银行呢？必须要把这笔钱交到甲的手中的话，

那会增加银行贷款无法收回的风险。同时，这个银行啊，它基于审慎判断的考虑。觉得这笔贷款是不宜发放的，或者已经超过了银行内部的额度限制了。这个时候呢，法院如果要强制银行来履行这个诺言的话，有可能会增加金融的风险。就是影响金融的安全。所以记住这个考虑啊，虽然银行的债务，它也是一个金钱之债，但它不适用继续履行的承担方式，但是按照法律的规定啊，

如果它没有。按期足额发放这个借款的话，造成损失的是要承担损害赔偿责任，它是通过赔偿的方式来提供救济的，而不能通过。继续履行的方式来承担违约责任，这一点啊，非常的个性啊，大家一定要注意。那第二个方面的义务啊，是保密义务，这个就比较简单了，你了解了借款人那么多的信息，你当然要保密了。第二个方面呢，

是借款人的主要义务，也是掌握这么几点，第一点呢，是提供真实情况的义务。你去银行申请贷款的时候啊，要提交好多的资料的。而且呢，要求你要确保这些资料的真实性。其实也是诚信原则的体现啊，如果你要骗取银行的贷款的话，这个后果是很严重的。第二呢，是按照约定的日期和数额来收取借款的义务。别人给你提供借款的时候啊，你要按照约定的日期和数来收取。

那假如说借款人没有按照约定的日期和数额来收取借款的，大家看这个时候银行能不能主张强制执行啊？也不能。啊，只是说。如果这个借款人他没有按时收取的话，他依然得按照约定的日期和数来支付利息。你直言履行嘛，那意味着。提前给你开始计算这个利息啊，就当时银行已经把借款交给你了，你要支付利息。但是呢，不能强制这个甲，必须要收这个本金啊。

因为这样的话，其实也是变相的增加银行的风险。银行的钱呢，放在自己的账户上是安全的，放出去以后虽然暂时感觉是业绩。但是呢，如果这笔钱收不回来的话，那这个后果也是很严重的，所以呢，我们不轻易让这个银行强制的往出转账。这是第二点，接着第三件义务啊，是按照约定的用途来使用借款的义务。这一点在金融机构借款合同里面非常的重要。因为你找银行申请贷款的时候啊，

基本上都是要按照特定的用途去申报的，银行呢也会根据你的用途来判断一下。这笔钱借给你有多大的风险？那假如说你钱到手了，擅自改变这个约定的用途的话，会增加这个借款无法收回的风险。进而影响金融安全的，所以在金融机构借款合同里面，你违反用途使用借款是非常严重的违约行为。大家看后果很严重，贷款人可以停止发放借款，提前收回借款，或者是解除合同，这个后果是非常严重的。当然这个规定啊，

它在自然人之间的借款情形下，原则上是不能适用的。比如说呢甲呢，手头有点紧，找好朋友乙来借钱。然后电话一接通就谎话连篇。我家人生病了，现在呢，就差三万块钱做不了手术啊，人命关天，看能不能帮我一下？大家看这个时候呢？乙一看人命关天，赶紧帮忙三万块钱转到了甲的卡里面。然后甲呢，

拿到钱以后开开心心的出去旅游去了，发了好多抖音，发了好多微信朋友圈儿，后来就被乙给知道了。大家看这个时候呢，乙能不能以甲违反约定的用途为由来主张提前收回这个借款？原则上不可以，如果双方当事人已经约定了还款期限的话，还是要按照约定的还款期限来还款的。啊，因为这个自然人之间的借款啊，它体现一个互帮互助。这种用途本身呢，它不像在金融机构借款里面这么重要。事实上呢，

有的时候啊。一方在向另一方借款的时候。它的这个借款的用途啊，很有可能属于隐私权的保护范围。啊，你对方呢？也不能随便乱打听。这也是它跟金融机构借款的一个比较大的区别。接着看第四项用的是按期支付利息的义务。因为这个金融机构借款是有偿合同，你要支付利息。第五呢，是按期返还借款的义务，这返还的是本金。如果呢，

没有按照约定期限来返还借款的，应当按照约定或者国家主要规定来支付预期的利息。大家注意，这个逾期的利息啊，它经常属于法定违约金，我们在讲这个违约金的时候啊，曾经提到。虽然违约金主要指的是约定违约金，但是呢，也有法定违约金。这个逾期的罚息啊，就是一个典型的法定违约金。第六呢，是容忍检查监督的义务。这一点呢，

比较好理解。啊，你这个企业呢？向银行贷款了，在使用贷款的过程当中啊，你要容忍银行的监督和检查。来确定下你有没有按照约定的用途或者计划来使用这笔款项？这是第二个板块借款合同的效力，接下来我们来看第三个板块借款合同的特殊制度。这里面重点讲一个问题，借款合同的利息。先来看第一个问题，利息的确定规则，但这个利息呢？如果当时有约定的话，

要按照当时的约定来支付利息。你像这个金融机构的借款。他一定会约定利息的，因为它是有偿合同。那我们这个地方啊，重点展开的是当事人没有约定或者约定不明确的情形，其实主要针对的是民间借贷啊，因为这个。金融机构的借款。利率是最核心的一个条款，它不可能不约定的，所以这里面呢，重点讲的是民间借贷当中。当时对利息没有约定或者约定不明确的处理。大家看，

首先呢，如果是没有约定利息的。那后果呢？就是。没有利息。这一点既可以适用于自然人之间的借款，也可以适用于其他民间借贷。只要没有约定利息的统一，都按照没有利息来处理。但是第二种情况啊，是对利息约定不明的。那这个时候呢，我们就要兵分两路了。如果呢，双方当时都是自然人的，

也就是自然人。之间的借款的。大家看这个时候呢，原则上推定是社会互助的功能。如果约定不明的话，也是按照没有利息来处理的，所以这个。自然人建立借款合同啊，它原则上是无偿合同。不管是没有约定还是约定不明，都是没有利息，但是对于其他民间借贷来讲。如果约定不明的。要与人民法院按照当地或者当时的交易方式交易习惯，市场利率等因素来确定利息。

也就意味着这个时候呢，它原则上是有利息的。一定要注意区分这两种类型。比如说呢，甲公司啊。他有融资的需求，然后呢，就找到了一个很有钱的富婆乙。来寻求融资。乙呢，给甲公司提供了5000万的借款。假设呢，对于利息有没有约定不明，那这个时候呢，甲公司能不能说既然约定不明，

那就是不支付利息行不行啊？不行，因为一方当事人甲公司，你不是自然人。别人给你提供这个借款，很难说是什么社会互助。所以这个时候啊，要由法院根据一系列的因素来直接确定利息。这意味着，约定不明的时候，这种合同啊，应当认定是有偿的。这是第二点，接下来第三点是预先扣除利息的禁止性规定，也就是我们实践当中所说的砍头息。

在提供借款的时候啊，不允许在本金当中事先扣除这个利息。如果扣除利息的话，应当按照实际借款的数额来返还借款，并计算利息，这就是砍头息。我们呢，通过一个例子啊，来做一个说明，其实很简单。乙呢，向甲借款100万，约定年息是10%，大家看这样的话呢，100万的本金乘以10%的。

年息一年的利息是十万块钱。那这个时候呢，甲在给乙提供借款的时候啊，就表示你看本金100万，年息十万，我在付你钱的时候呢，我先把这十万块钱的利息给你扣下。然后呢？给你转剩下的90万。到时候呢，你直接还我100万的本金就可以了，因为利息你已经还过了。大家看这种操作呢，我们就称之为砍头息，它是法律所不允许的。

既然你预先扣除了利息，那意味着只能按照你实际提供的90万来计算这个利息了。有些同学说这二者之间有什么区别吗？好像听起来这个操作也没什么问题呀。有这样想法的同学啊，好好反思反思你的数学是怎么学的？因为什么呀？因为你实际就打给我90万。也就是你实际提供给我90万的借款，那按照我们约定好的10%的年息的话，我应当付你多少钱利息啊？九万块钱利息。加上90万的本金，总归呢？付多少钱？

99万而不是100万，你不能因为我数学学的不好就稀里糊涂占我一万块钱的便宜。这个是法律所不允许的。所以呢，法律也是通过这种方式啊，来保护数学学的不好的人。当然这个规定啊，其实它也可以体现一个公平的原则。啊，因为大家想想你，毕竟就借给对方90万块钱。而要还100万的话，相当于是按照100万来计算这个本金。那这个显然不合适的，你就借给我90万嘛，

凭什么按照100万来？计算利息呢？所以记这个考虑啊，只能按照实际提供借款的数额来计算利息。其实我们在实践当中啊，好多网贷都是这种砍头戏的操作。你网上呢，借了。5000块钱。然后跟你说啊，这里面呢，有1000块钱是利息。当然有的时候呢，还会有300块钱的手续费。然后呢，

给你提供这个借款的时候呢，把这个利息手续费1300都给你扣掉，然后呢，直接转给你3700元。然后到期的时候呢，你直接还本金5000块钱。好像听起来是没什么毛病，但是它也属于预先扣除利息的情形。这个时候按照法律规定呢，只能按照3700块钱来计算这个利息。那这个利息数啊，是一定不会有1000块钱这么多的。所以呢，法律通过这种方式啊，来保护数学学的不好的同学。

这是预先扣除利息的禁止性规定，那接下来呢？我们来看第二个方面利率的上限。涉及到高利贷的规范的问题。高利贷这个问题啊，自古有之，而且呢，屡禁不止。从法律角度来讲，我们要确定多高的利息超出了法律允许的范围，进而构成高利贷呢？对这个问题啊，我们在司法实践当中呢，也是走了很多的弯路。以前呢，

我们在民间借贷司法解释里面确定一个标准，叫两线三区的标准。年利率呢，画了两条线啊，一条呢是24%的年利率，一条是36%的年利率都是12的倍数。24%体现我们实践当中所说的两分利。所以这两分利啊，不是两分钱的利息，而是。每个月两分利，那一年呢？就是24%的利率，那这个36%呢？是三分利。

大家看这样的话呢，把利息分成了三个区。超出36%的，那是绝对无效的。即使付了，也可以去返还。而没有超过24%的部分是完全有效的，对方不给的，你可以请求强制执行。而这个24到36度部分啊，它是自然之债。全凭本事吃饭。你有本事要到的，你可以拿着法院不干预。你没本事要到那法院不帮你，

这叫自然之债。这是以前的这个两线三区的规定。但是呢，这个规定啊，执行到疫情期间的时候呢，就发现它的问题了，因为这个法律保护的24%的年利率依然是非常高的。因为这个银行的商业贷款利率也就是6%左右。你这个民间借贷居然可以拿到24%的。收益率这样的话呢，会压垮我们的。中小企业的。所以在疫情期间呢，我们紧急调整的这个标准，大家看这个第二点啊，

就是新标准了。这个两渲染三区已经被废止了，出借人呢？请求借款人按照合同约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，首先看约定。但是呢，双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍的除外，这个四倍的。lpr这是法律所保护的利率的上限。只要你超过这个标准了，那原则上就是高利贷，即使支付完了，依然可以请求返还这部分利息。因为它是无效的利息。

单选题说这个四倍的lpr是多少呀？它是按照这个一年期的贷款市场报价率来确定的。那么，刚刚公布的这个二零二三年三月份的这个报价利率啊，应该是三点六五。这样的话呢，四倍最多允许你这个明年借贷拿到多少利息啊？百分之。十四点六的利息大概相较之前的这个24%还是大大的降低了。要给我们的中小企业减轻融资的负担。当然，这样的调整呢，也使得往外借钱的民事主体呢，遭受了一些损失。稍微注意下这个利率标准的调整。

这是借款合同里面需要大家掌握的内容，最后呢，我们来看一道考过的真题。金星公司与某银行签订了一个借款合同，双方约定啊，银行呢，为金星公司提供150万的贷款，分两笔发放。经营公司呢，应当按照约定的用途来使用，而第一笔贷款方法以后啊，经营公司呢，没有按照约定的用途来使用。大家看，这是一个严重的违约行为，

银行可以提出什么主张啊？解除合同。收回贷款，停止发放贷款a cd都是对的，大家能不能提高贷款的利率啊？这个是不行的。这样的话呢，只能选择a cd三个选项啊，这是借款合同。好，那接下来呢？我们来进入下一种典型合同，保证合同这个问题啊，就比较重要了，其实呢，

保证啊，它属于一种债的担保方式。在民法典之前呢，它是规定在担保法当中的。但在变成民法典的时候呢，我们没有保留这个担保编。于是啊，就把保证合同呢，作为一种典型合同，规定到了合同编的分则部分，所以就放到这个地方了。因为它保证啊，它是担保方式，有担保的时候呢。企业获得融资的概率会更高，

所以呢，民法典啊，就把这个保证合同放到了借款合同的后面。生态实践当中啊，保证作为一种担保，主要担保的都是借款债券。所以说呢，把它放到这个地方来讲啊，也是有这个考虑的。当然保证合同啊，它毕竟是一种担保方式，它其实不是真正意义上的典型合同，所以它的这个内容展开的时候啊，思路呢，跟其他典型合同都不一样。

大家把它作为单独的板块来掌握就可以了。当然，从考试角度来讲呢，大家从真题的数量也可以看得到这一部分啊，是非常重要的，任何题型都有可能考到。所以说这一部分大家一定要好好学习。但在demo领域呢，保证它是一个绝对的难点问题。我们的重点给大家讲的是民法典当中保证合同这部分的核心规则以及单部法司法解释里面比较重要的规定。大家学习的时候啊，这一部分呢，也不要无限的去进行超纲的延伸。也容易走火入魔，要注意适可而止。

我们给大家提供这些内容啊，应付这个考试来讲已经足够了。我们先来看第一个问题，保证合同的概述。先看什么是保证合同呢？首先，既然它是一种担保制度。那必须要为了保障债权的实现，你看这句话跟这个担保权的概念里面的第一句话都是一样的，为了保障债权的实现。然后呢？我们来看它的当事人，一方叫保证人，一方叫债权人。双方约定啊，

当债务人不履行债务的时候，或者发生当时约定情形的时候，保证人来履行债务或者承担责任的合同，我们叫保证合同。就是给别人的债务做保的合同，就是保证合同，比如说岳母呢，对于车某有十万元的进项债权，大家知道。那担心这个车模啊，它的偿债能力有限，于是啊，就要求这个车模呢，要提供担保。陈某说没问题，

我找我的好哥们老马来当保证人。老马很有钱的。于是啊，他就请这个老马呢，吃了一顿大餐，老马吃的很开心，然后呢，就答应给这个债务做保。于是啊，岳某跟马某啊就签订了一个保证合同。按照这个约定啊，如果车某呢，后来不还这十万块钱了，岳母呢，有权找马某来要这个钱。

大家看是不是相当于马某的财产用来担保这个车模的十万元债务的实现啊？这就是保证这种担保方式，它的一个基本的操作。在这样一个法律关系里面呢，我们把岳母啊叫做债权人。把盲目的叫做保证人。而把这个车门呢，叫做债务人。当然，尽管这个保证啊，它担保的是车母的债务。但是呢，车某啊，他并不是保证合同的当事人，一定要注意这一点，

保证合同的当事人啊，是债权人岳某和保证人马某。所以大家看这个概念里面啊，讲的是保证人和债权人约定。合同内容是当债务人不行债务的时候，由你这个保证人马某你来承担责任的合同就是保证合同。大家看在这样一个合同里面呢？马某。他要承担巨大的风险，因为车模不还钱的话，他有可能得倾家荡产的还这十万块钱。但是呢，马某从这个合同里面得到了什么呀？注意它什么都没有得到。除了吃了陈某一顿饭以外。

这意味着，当保证呢，它是一个只有风险，没有收益的行为，大家一定要把握这个核心。所以在生活当中啊，大家原则上是不要给别人去做这个保证人的。不少人啊，仅仅因为吃了别人一顿饭。然后当了保证人，还觉得自己挺风光的，我来给你做保，最终呢，赔的倾家荡产。我呢，

听说过一个人啊。是在杭州工作。啊，这是通过其他的朋友介绍的。这个朋友呢？他在杭州一个国企上班，本来呢，事业顺利，家庭幸福。但是后来有一次啊，他的领导。就这个国有企业的上级领导。在外面呢，搞点小生意，然后呢，

就找这个朋友啊。所以你看我那外边融一笔资，需要个体制内的人来当保证人。你看我提拔你多严，你能不能帮我这个忙？那这个朋友呢？他刚开始是犹豫的，但是他一想。债务人是他的领导，是国有企业的中层干部。它总不能。跑路吧，总不能还不起这个钱吧，于是呢，吃了别人的饭以后啊，

就在保证合同上签了字。后来呢，没过多久。他的这个国企的中层领导就是他的上司，直接跑路了，跑到国外去了，不回来了。那国内的债权呢，就追到了这个朋友。后来呢，把他的车房全卖了。然后呢，夫妻两口子也离婚了。非常的惨烈。所以说保证这个工作啊，

听起来好像是可以服务于融资啊，可以解决这个。资金的压力等等等，但是呢，它对于保证来讲是一个风险特别大的事情，大家学过法律以后啊。一定要注意避免以后啊，吃别人一顿饭就给别人当保证人这种傻事。这是第一点，掌握保证合同的概念，但这里面呢，给大家做了一个拓展啊，这个拓展呢，涉及到我们担保司法解释的一个规定。第三人向债权人提供差额补足流动性支持等类似承诺文件，

作为增信措施，具有提供担保的意思的。债权人请求承担保证责任的，人民法院可以按照保证的相互规定来处理，体现实践当中这种增信措施的法律属性。其实啊，这个词呢，是实践当中用的一个词啊啊，主要在这个企业融资或者是金融投资领域，经常用这个增信措施。简单的讲的就是增加幸运的措施。有些企业呢，它的信用评级不够。这样的话呢，他去找银行贷款的时候啊，

可能获得的额度就比较小，而且呢，利率也比较高，融资的成本啊，有点太大。于是呢，在实践当中啊，可以通过找一些。保证人呐，找一些担保啦，等等来增加自己的信用的评级。进而呢，降低这个融资的成本，这叫增信措施。你像在民法里面啊，

担保物权，它也是一个典型的更新措施。你有财产提供担保的话，这意味着。借给你钱的这个风险是比较小的，你的信用评级就会提上来，那你获得贷款的额度包括利率。都会很有优惠。那我们这个地方啊，提到的是第三呢，提供那些承诺文件来作为增信措施。比如说这个差额不足。如果呢，你在支付价格的时候，钱不够的话，

我负责把这个差额给你补上，我做出这么一个承诺。包括这个流动性支持，当你们公司的资金啊，周转上产生压力的时候，我来帮助你解决这个临时资金周转的困难。提供流动性的支持，大家看这样的承诺文件，它都可以。增加这个债务人的信用。都是增信措施，那在实践当中啊，承担责任的时候啊，基本上都是按照保证来承担责任的。因为你做出了一个承诺的文件，

而这个差额补助也好，流动性支持也好，多多少少都有替这个他人的债务提供担保的意思。都可以纳入到保证的规范范围当中来。所以在生活当中啊，不要随便给别人做这种承诺。这第一点，第二点呢，是保证合同的特征，这里面呢，要给大家强调这么几个关键词，第一呢，是保证合同，它是具有同属性的，这个比较好理解。

因为它存在的价值叫担保主债权的实现。那它必然是要从属于主债权债务的合同的。如果主战争任务合同。没有成立，那保证也没法成立。主债权任务合同无效了，或者消灭了，那保证合同呢？也会随之无效消灭，这叫从属性。所以呢，我们在分析这个保证相关的法律关系的时候啊，跟担保权一样，也是要先找到什么呀主债权。主战略定位了，

你这个保证合同才好定位。我这里面要强调一个细节。就是主债权债务合同被认定无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。这意味着，当事人能不能另约定啊？比如说呢甲呢，对于一个十万元的债权，而丙呢来做保证人。甲丙能在保证合同里面约定。即使十万元的主债权被认定无效了，丙呢，依然要承担保证责任。这个约定有效，

无效啊，无效的。当事人不能通过特别的约定来排除保证的同属性。但是呢，法律另有规定的就可以。当然，这里面所说的法律另有规定的情形啊，大家记一个例子就可以了，就是金融机构出具的独立保函。我们现在法律上只承认金融机构出具的独立保函可以突破这个保证的从属性。可能学金融专业的同学啊，对这个会比较了解一些。假设呢，某个银行它给债权人出了一个独立包含承诺，即使主债权债务合同被认定无效了。

我依然呢会把这笔钱付给你债权人的，我来提供担保。大家看这样的。担保呢，它就不再受到主债权债务合同效力的影响了，进而突破这个保证的从属性的限制。有些同学说银行疯了，为什么要发这个独立保函？因为这个银行这种金融机构啊，它呢，会把这个独立保函当成是项担保业务来对待。它在给这个债务人提供担保的时候啊，是要收费的，这是它的经营行为，你当然承担责任了。

但是呢，除了这种情形以外啊，法律不允许当事人通过特别的约定来排除保证合同的同属性。这是第一点啊，同属性。你掌握原则，然后稍微了解一下这个独立保函这个例外。第二点呢，是相对独立性。这个词啊，是跟同属金相对应的。虽然我是从属性的合同，但是呢，我本质上也是一个典型合同啊，我有自己的成立生效的规则啊。

我有自己的诉讼时效的计算规则呀，等等，它还是有一定的独立性的。那接下来呢，我们会讲保证合同它的一些相对独立性的规则。第三点呢，是保证合同啊，它是单务无偿合同，这一点大家一定要特别注意。大家看我前面举的这个模型当中。马某呢，尽管他承担保证责任，以后啊，是可以找车某来追偿的。但是呢，

这不影响保证合同的单务无偿性，因为车模并不是保证合同的，当时保证合同当时啊，是岳某和马某。马某在向债权人岳某承担责任的时候啊，他没有从岳某手里面获得对价。所以它是一个单务无偿合同。第四项呢，保证合同是一个要式，合同必须采用书面形式订立。啊，因为对于保证来讲，风险太大了，所以呢，法律啊，

希望通过书面形式的要件，让你更加慎重一些。当然，这里面的书面形式啊，可以表现为三种形态。第一呢是。债权人，保证人直接签一个保证合同可不可以啊？可以单独签一个合同，这是最正规的。那如果当时没有签单独的保证合同。主债权债务合同里面有保证条款的。那这个时候呢，你这个保证在合同上，以保证的身份签名。

也没问题，可以跟这个主债券合同在一起。第三呢，是单方出具担保书。毕竟这个。保证合同，它是一个单务无偿合同，只要你这个保证人单方出具的担保书的。债权人在合理期内没有拒绝的，那保证也可以符合这个书面形式的要求，所以这个书面形式啊，有三种表现形态都是可以的。这是保证合同的特征，四个方面。同属性相对独立性，

耽误性和无偿性以及要实性，因为这个问题啊，我们已经考过两次简答题了。所以呢，这四个。关键词啊，还是希望大家记住的，给大家编个口诀啊，叫做单要属性。去年呢，我有个高中同学啊。她妈妈呢呃，想让我给她闺女介绍个对象。我说有什么要求啊，他说没什么要求，

只要属相合得来就行。这叫单要属相啊。这是保证合同的特征，那接着呢，给大家补充一个规范拓展问题，不得做保证人的情形。按道理呢，保证合同，它也是一个合同行为。原则上，自然人，法人，非法组织都是可以做保证人的。但是呢，按照我们法律规定啊，

下列主体不得做保证人，首先第一种情形啊，是机关法人不得做保证人，这个比较好理解。毕竟啊，机关法人你行使的是公权力，你不能给某个市场主体撑腰，或者来给他买单，这个都不合适。当然，这里面呢，也有个例外，但是呢，经国务院批准。为使用外国政府或者国际经济组织的贷款而进行转贷的除外。

并在这个国际贷款里面啊，机关法人，他的信用还是比较强的，假设呢，经国务院批准了。他也可以做保证人，但这是例外情形。考试的时候啊，如果没有出现这个例外的话，你就按照机关法人不能做保证人来对待就可以了，他签的保证合同应当认定是无效的。第二呢，是公益单位不能做保证人，这个也比较好理解，因为保证责任是非常重的。

如果让公益单位来做保证人的话，有可能会影响公益事业的发展。当然也是不能让公益事业给某个市场主体来买这个单。当然这个地方呢，我也特别补充一个问题啊，就是企业法人的职能部门能不能做保证的问题？现在注意下，什么叫做企业法人的职能部门啊？它指的是啊，一个企业法人的内设机构。比如说好多公司都有人力资源部，市场营销部董事长办公室等等，大家看这些内设机构啊，它就叫职能部门。能不能做保证人？

答案是不能。有种观点认为啊，我们在原来的单部法司法解释里面曾经规定过企业法人的职能部门不能做保证人。但是呢，民法典没有保留这个规定。所以他认为说，既然民法典没有保留这个规定，那意味着民法典允许。职能部门做保证了。大家看这个推理在逻辑上能成立吗？注意是不能成立的。这里面啊，主要涉及到民法典之所以没有规定这个规则，不是因为承认这个职能部门的保证的资格。而是民法典认为啊，

这个根本就不需要规定，这是不言自明的道理。因为你这个企业法人的职能部门。在民法上，你根本就不属于主体的范围。比如说保证合同了，买卖合同，租赁合同，任何一种合同你都不能对外签订的。所以说呢，就没有必要在这个地方啊，单独做出规定了。所以大家注意一下。即使呢，我们现在民法典里面没有这个司法解释规定的，

但是不影响企业法人的职能部门，它依然不能做保证人。稍微注意下这个问题，我们来看一道典型真题。二零一九年的单选题。下列选项中可以作为保证人的是a个体工商户，可不可以啊？法律没有禁止就是可以的。b选项教育部的直属高校，这属于公益单位，不得多保证人c企业法人的职能部门。大家看这一项是不能选的。d选项街道办事处，这是机关法人也不能做保证人，这样的话呢，

正确的答案只能选择a选项了。这是保证合同的概述。

		自动登录	找回密码
密码			立即注册

79.（第05编） 专题02：典型合同02-提供融资相关合同（01）(Av695175143,P79)

79.（第05编）专题02：典型合同02-提供融资相关合同（01）(Av695175143,P79)