专题03中国近代法制的转型(02)

罗泽兵 · 发表于 2024-4-15 15:24:18

应试还得技术流，每一科你都值得更好的。最后一个。转型了，叫做由以行为主到诸法并重。我们讲传统中国法制的特征，就讲过。编法典是。诸法合体，民刑不分的。由于各种原因，我们前面分析过的各种因素，所以最后造就的是不单独做民法典，少量民法法条写到内部刑法典里。民刑部分，

一个统一的法典，综合性的法典，但这个法典在古代是以刑为主。重刑轻民。重公法，轻司法，重实体，轻程序，这是我们要求的中国法治历史中的一个传统，叫以刑为主，重刑轻民。工法体系发达。由于中国古代重公权，轻私权，所以作为劲爆指尖手段的刑法是法律体系中最基本的构成部分。

所以我们古代法制史部分，如果说各个法律部门我们要挑一个划一个，重点出来考试，考的最多的。是刑法还是民法还是行政法还是经济法？排第一名的考的最多题的哪个板块刑法？因为古代就是重刑轻民，所以肯定重公法轻私法。首选就考刑法，其次考行政法，再次才是民法，最后才是经济法。古代没有宪法。啊，近代部分刑法地位就下降，

更重要的考哪个部分呢？清末民国重点考的刑法也很重要，但比刑法更重要的是古代没有的一个法律部门。宪法，所以你看我们前面跟大家讲历史纪年表，讲到清末民国，我更多的讲的是哪一个板块拿宪法来举例？是吧，宪法的问题到底是君主立宪还是总统共和，还是议会共和责任内阁，这是宪法的问题。这是近代以后的新的法律部门，再说一遍，如果划重点古代史的重点刑法，近代史的重点。

宪法古代以刑为主，重刑轻明。刑法典是历代。一点这个各个朝代古代的立法的主体。甚至对于这部法典里附上的一些民法法条，也要出以刑法。比方说，唐律疏议很多法条，它里面还有。合同法的法条，婚姻法的法条，继承法的法条，土地法的法条，税法的法条，违反这些民法经济法。

也要除以刑罚。清末以后，大清现行刑律以后，违反民法法条，只承担民事责任，不再处以刑罚。只有违反刑法法条，才处以刑法，而在古代，违反民事法律规范，也要处以刑法。古代是以刑为主的，也不单独做民法典。好了，这个就不再展开了啊，

因为前面已经讲过了。但是呢，在海禁大开以后，原有的重刑法的历史条件就发生了根本的变化，因此。随着西方资本主义的法律制度与法律学说的输入，使得人们开始由以行为主向着诸法并重的。法制观念转变。而且不是只重刑法了，各个法律部门都很看重。怎么体现都很看重呢？就是在法典编撰上，不再像古代那样诸法合体。民刑不分以刑为主了，现在就要单独做民法典商，

法典诉讼，法典包括宪法法律部门，宪法典。每一个法律部门要单独做法典了，就是清末开始，近代社会又一个变化，又一个转型。比方说我们的期末修律，从期末修律开始，改变了中国传统的诸法合体，民刑不分的体例，明确了实体法与实体法之间比方民法与刑法之间。包括实体法与程序法，诉讼法之间，它是有差别。

分别制定班型起草有关宪法典，刑法典，民法典，商法典，诉讼法典，包括司法行政相分离，司法独立了，所以还有什么法院组织法典？专门来讲，法院如何设置，如何独立行使审判权，每一个方面都是单独来做法典法规，这就形成了近代法律体系的初心。通过期末大规模的立法，参照西方资产阶级法律建立起来的一整套法律制度和司法体制。

又对后市特别是。北洋政府和南京国民政府的法律制度的发展奠定了基础，那为什么这里强调的是北洋和南京？没有说南京临时政府。我们后面的正课里面讲到民国一说完清末好多考点就直接跳到了北洋。忽略掉了南京尼斯政府为什么。啊，原因很简单，你听过我们昨天讲的这个断代，因为南京地区政府持续时间就三个月。一九一二年1月1日，南京地区政府成立。到三月份，四月份就到北洋政府了。三个月时间，

你指望他做多少事呢？他无非就是做了一个组织大纲，为构建新的临时政府提供法律依据，然后南北议和过程中为了防范总统袁世凯。做了一个临时约法，起到临时宪法作用，然后就到了北洋政府了是吧？所以临时政府南京临时政府时期，它只有宪法方面有两个考点，就是临时政府组织大纲。和临时约法，他没有做。民法典。商法典诉讼法典法院组织法典没有这些考点。考点很少，

所以一般很多问题上我们讲完期末就跳到民国了。啊，就跳到这个北洋政府了啊。所以期末开始分法律部门做法典，古代是诸法合体，民刑不分变法典，期末开始发生变化。期末变了之后，又为北洋和南京国民政府，中华民国后两段进一步构建近代法律体系。创建近代法律制度奠定了基础，或者说提供了条件。我们最后可以看到这样一个表格。这个表格呢，就非常直观的给大家将近代部分各个法律部门，

为什么说它不是像古代那样诸法合体的变法典？因为你看的很清楚，宪法法律部门，刑法法律部门，民商法法律部门，程序法，诉讼法，法律部门，它都是单独做法典的。这里每一个法典的名称啊，都有一些具体内容，我们后面的正课都会展开来讲啊。我们这里先说个概况。你比方说。我们刚才讲到古代，

古代史部分，最重要的是刑法是吧？以刑为主，但近代部分，你看我排首位的是哪一个？比刑法还重要的考点就是宪法。宪法法律部门也出现了宪法是近代社会以后的产物好这个问题。我再强调一下。我们以前呐。这个呃法理学课里啊。讲法的历史类型。有几大历史类型的法。法的历史类型。奴隶制法。封建制法。

资本主义法。社会主义法。四大历史类型的法。啊，奴隶制社会以前叫原始社会，原始社会没有国家，没有法。奴隶制社会夏商周开始有法了是吧？然后经过春秋的转型到战国法经开始还是统一法典了？啊糖率是封建制法的典型代表。当然，还有资本主义法的类型，还有社会主义法的类型。那么，在进入到社会主义高级阶段，

共产主义社会有法吗？没有。法会随着国家的产生而产生，又随着国家的消亡而消亡。这是说的是法的历史类型。有一种法叫宪法。法理课上，讲法的历史类型。四个勾，但如果说宪法的历史类型，宪法课堂上又会给你做出宪法的分类。按照马克思的划分，宪法分为资本主义宪法。社会主义宪法首先两头肯定也是差原始社会共产主义社会连法都没有的，肯定不会有宪法是吧？

但是。奴隶制社会，封建制社会有法，但它没有宪法。他没有宪法，宪法是近代以后才有的，所以是资产阶级革命以后的产物，奴隶制社会，封建社会，有法没宪法，所以是四大历史类型的法。两大历史类型的宪法。所以近代开始有宪法，宪法是近代社会的产物。那中国也是将近代西方的宪法传入中国以后，

中国才开始有宪法，什么时候开始的？中国的近代以后清末呗。所以清末开始有了宪法，这个新的法律部门，因此近代部分我们说古代重点排头名刑法以刑为主。啊，重刑轻民，而近代部分比刑法要重要的就是这个宪法，原因就在于此。我们先看看宪法，宪法这一块期末有两个文件。一个是钦定宪法大纲。啊，一九。

零八年，我国历史上第一个宪法文件是吧？第一次明确规定。这个公民权利义务，但它放到附录里讲，前面也介绍过。辛亥革命爆发，一九一一年十月份，辛亥革命。11月份，叫做19信条，这个前面也介绍过。南京地市政府成立以后，成立的一个文件就是一九一一年12月的一个文件。啊，

在11月份清政府做19信条，12月份南南京这边就做了什么？各省都督府代表会议召开做了临时政府组织大纲，为临时政府的成立。提供法律依据，对吧？所以久了，临时政府组织大纲。然后一九一二年。1月1日，南京临时政府就成立了，然后南北一和三月份的时候，国会就做了一个临时宪法，叫临时约法来防范限制袁世凯，这是我们刚才多次提到的中华民国临时约法。

北洋政府时期。一九啊，这个一三年。一九一三年。国民党打不过袁世凯。五的不行，来文的。促使国会做了宪法草案，一九一三年，中华民国宪法草案为了区别于南京国民政府的中华民国宪法草案，它叫什么？天坛现场。还是跟临时约法一样，想进一步约束袁世凯，对不对？

这个前面好像也介绍过吧，天然现场。好，过了一年，一九一四年我们前面都讲过的啊，只是做一个总结，一九一四年。连续改。取消了解散的国民党。宣布国民党为非法党派，国民党党员没有资格当国会议员，进而解散国会所，以天坛现场成为一纸废文。没法生效。袁世凯自己玩出来一个约法，

把临时两个字去掉，就叫中华民国约法俗称。原契约法。这是袁世凯全面专制，专制的标志。对不对？后来叫复辟递质好，让袁世凯去世。然后到一九二三年。曹坤在位那个会选总统，曹坤在位。一九二三年十月份。做了北洋政府的宪法典。这是我国历史上第一部宪法典，前面都叫大纲信条约法草案临时。

这个就叫宪法，它是正儿八经的宪法典。前面都叫宪法性文件是吧？这个叫宪法典。然后到南京国民政府军政训政，到县政国民党训政纲领，再到国民这个中华民国训政实习约法。中华民国训政时期约法。属于什么？啊，没记错，应该是一九二八年吧啊。训政时期，约法的颁布。那就开始结束了，

训政开始宪政了，对吧？开始呃结束了，军政开始训政了。它再次确立了训政纲领的训政保姆论。那训政保姆论。搞训政。这是训斥保姆论的内容啊，各国民党替代国民大会起始国家政权。但你不能一直训政下去。后来九一八事变爆发，逼迫着舆论，逼迫着国民党，决定要搞宪政就做宪法草案。为了区别于北洋政府的。

天坛现场，所以这个驻华民国宪法草案叫什么？五五现场，一九三六年的五五现场。但三七年九一八事变爆发，那这个七七事变爆发，抗日战争全面爆发，所以继续训政。现政问题搁置一旁，一直到抗战胜利四五年。抗战全面胜利四六年内战爆发。到四七年元旦公布圣诞生效。南京国民政府宪法典。结合我们前面讲的历史纪年表断代的问题，我们又把宪法的问题梳理了一遍，

所以你从这个纵向来看。从清历宪法大纲到到中华民国宪法啊，这里的每一步文件都可以出一道简答题，它的具体内容。规定什么政体是吧？等问题，有的责任内阁。有的总统共和。啊，像清理宪法大纲，是君主立宪啊，这个19信条君主立宪是吧？好，这是宪法方面单独。做法典法规吧。

我们再看刑法。古代的法典都是都可以说是以刑为主的一部法典。那么期末开始也做了刑法典。这个刑法典叫做大清新刑律。没记错，应该也就是一九一一年。大清新型率啊，如果这个时间有错误的啊，可能我这年纪大了，记性不好，哪一个错了，你自己改过来啊，应该没错啊。啊，搞不好不不排除可能有个别有错啊。

一九一一年，大清新刑律。这个大清新刑律呢，就是全面学西方，被誉为我国历史上第一部专门刑法典。近代意义的专门刑法典。一个叫近代。一个叫专门。何为近代。就是它不再像我们传统古代那样。那搞不平等。还搞那些官僚特权法，清清尊尊，三纲五常搞理智。他要学西方的罪刑法，

定要学西方的平等适用刑法。所以它是近代刑法典学西方的。而且它是专门刑法典，它没有诸法合体，民法法条就不要写在这部法典里，这是一部刑法典。它不像古代，古代内部法典，里面还有民法法条，这个里面没有民法法条，民法单独做民法典去就大清民律草案。单独的民法典。啊，但是这部刑法典呢，作出的过程中呢，

就爆发了礼法之争。有些人反对说你太学西方了，完全没顾及顾及到传统。所以把它搁置一旁，没有让它生效。然后又回过头来，把古代部分乾隆年间的大清绿历找出来。以大清律例为基础，简单改了改。一九一零年生效了大清现行刑律。又回过头来。保留传统做大清线性心率。这个大清现行刑率有点四，不像。它既。

保留了乾隆年间古代传统的大清律例的一些内容。它又结合西方现代的东西，做了一些改变。以大清利率为基础，简单做局部修改而成。那因为你如果完全不改，你怎么收回领事裁判权呢？是吧？但你全改了，又有人不接受有阻力。所以保留一半，又改了一点，这个叫一部过渡的刑法典。完全学西方的是大清新刑律，这部过渡的刑法典颁布了，

生效了。但大清新型率没有生效。当时有阻力，所以先过渡现行刑律，所以期末有两部刑法典啊，一个生效了，一个没生效，当时预计说等到一九一三年。清政府正式实行宪政再生效，这部大清新刑律生效，这部近代意义的专门刑法典。但我们知道，清政府哪熬得到一九一三呢？一九一二年二月份就没了嘛，所以这部大清新刑律最终没有生效。

好期末，两部刑法典介绍完了再往下，就是南京临时政府。我们说了，南京临时政府，我们就不重复了啊。一句话说完。你看打了四个杠。就是我们刚刚说到的，它就三个月时间，除了组织大纲跟临时约法以外，就没有其他考点了。没有做刑法典，民法典诉讼，法典法院组织法典全部是打杠跳过，

因此我们直接跳到了北洋。北洋政府就把清末做的大清新刑律，它不是没生效吗？北洋政府把它生效了。北洋政府的刑法典叫暂行先行律。北洋政府，它的立法有一个显著的特点，那就是超期末。基本上它的内容都是抄的期末的。然后把大清两个字改成暂行两个字，那就是清末，那就是北洋的法典了，所以他把清末的来不及生效的大清新刑律抄过来。就变成了他的刑法典，叫暂行先行律。

然后说南京国民政府。南京国民政府也重新做了刑法典。我们知道，南京公民政府是一九二七年成立的。过了一年，一九二八年就做了。中华民国刑法典这个叫旧刑法。然后到一九三五年又做了一部刑法典，也叫驻华民国刑法，我们把它叫做新刑法，就好比我们现在刑法老师告诉你，新中国成立以后，我们有七九刑法典，我们还有九七刑法典。旧刑法典，

新刑法典现在是九九七刑法典是吧？南京国民政府也做了两步二八三五，分别是旧刑法，新刑法。一脉相承。什么叫一脉相承？三五刑法典的多半内容。就是在抄二八刑法典，二八刑法典的内容，就是在抄北洋的暂行先行律。北洋的暂行先行率就是在抄期末的大前行行率，所以这些有个这些刑法典，有一个共同点。问，这个这些刑法典啊，

不管是大新新型律，再新新型律二八还是三五刑法典，问这些刑法典它的结构？都答一+1。第一篇总则，第二篇分则。你看我们古代的法典就不是两分法，古代明利率为总则，放第一篇分则有11篇，唐律疏议一共12篇。而明清。七篇第一篇明利率为总则，后面是以六部的名称来命名立护理兵行工。六部分篇共七篇。12篇，

七篇。一+11，一+6。而西方的刑法典，近代的刑法典的体例就是一+1第一篇总则篇，第二篇叫分则篇。总则篇下面有若干章，分则篇下面有若干章。什么时候开始是一+1的大清新刑律？它是第一部近代刑法典嘛，所以跟西方的刑法典体例一样，总则分则两边。北洋南京都如此，我们现在九七刑法典不也是两遍吗？第一遍总则，

第二遍分则是吧？我们法本同学一学期学刑法总则，一学期学刑法分则。对不对？两边结构。啊，这是近代的刑法体系第二。不管是问大型，新型率，问北洋暂行，新型率，问南京国民政府二八还是三五？除了都是一+1以外，还有一点相同，都是五+2。

什么叫五+2？五+2是刑法体系。刑种这些刑法典的共同点都规定了五个主刑，两个从刑。死刑无期，徒刑有期徒刑。啊矩形罚金型。死无有拘罚五个主刑。两个重形。两个重形分别是尺度公权和没收好，比我们现在走进刑法典里的。剥夺政治权利没收财产。只不过我们现在把罚金型也当附加型，但在这里。阀进型是主型之一啊，

我们现在有四个附加型是吧？还有一个叫驱逐出境是吧？这个清末民国没有。五+2的刑法体系，这是这几部刑法典的又一个共同点。啊，第三个共同点，他们都学西方的罪刑法定原则，平等适用刑法原则。像这些都是跟古代的法典不一样的，古代没有最新法定，没有纯粹最新法定，没有平等适用刑法，它是不平等的。古代的法典也不是五+2，

古代的法典也不是一+1，这都是在学西学，近代西方。啊，我们还可以说一个很有意思的现象，就是我们的形种啊，五+2主形几个呀五个。我们的九七型法典主刑几个呀？是不是也是五个呀？管制拘役，有期无期死刑是吧？我们古代法制史部分刑法主刑几个呀？还是五个？夏商时期，奴隶制社会就缺了一个五行体系，

叫奴隶制五行，旧五行，末役废公。大辟默次字。四面e割鼻子。肺砍脚弓摧残生殖器官。大p死刑末役废工大p五个主刑。隋唐开始，隋朝开皇率就确立了一个新的五行叫封建制五行。新五行随开皇帝确立沿用至唐宋元明清，又换了五个吃葬徒留死。这个我们前面介绍过了是吧？各有好几等级是吧？五个种类，20个等级吃型胀型图形流形死型。

从末役匪攻大屁，到吃葬土流死，所以古代史部分两个五行体系奴隶制旧。五行末役废公大屁。封建的新五刑吃胀吐留死。那静态部分呢，也是两个五行。那一个是大型线型心率。有个五型。死遣留徒罚死刑，发遣留徒和罚金。然后从大清新刑律开始，一直到三五年，南京国民政府刑法典又一个五刑五+2的，这个五死无有拘罚。

死刑无期，有期拘役罚金。有意思吧，你就会发现。从古至今。从夏商那个年代，奴隶制旧五行主刑的五个和一直持续到我们今天。现行九七刑法典。都是五个。我记得好多年前就有同学问过，课间就来问过我这个问题，他在琢磨出来一个问题来，他说郭老师问一下为什么我们上下5000年的形种？主要的刑法种类，法定刑一定是五个呢。

为什么就不能是三个，不能是七个？司中山把三权分立，也要搞个五权分立是吧？我们人的脸部有五官，我们的金木水火土有五行。是吧，那我们这个刑罚为什么也一定要是五个五怎么来的？一下把我问愣住了。我以前还真没想过这个问题，这是好多年前就有同学问到我。大家有没有想过这个问题？为什么都是五个到今天管制拘役，有期无期死刑还是五个？我最开始也没把它琢磨明白。

机缘巧合之下呢，若干年前看了一个百家讲坛。央视的一个百家讲坛。台湾师范大学曾仕强教授讲了两个，一个讲了胡雪岩的启示。一个讲了易经的奥秘，易经啊。四书五经之一，那个易经周易。他在讲易经奥秘的时候，就讲到了这个五行。诶，他讲五行啊，它是从阴阳学说来的。啊，

他说啊，这个曾仕强教授呢，前两年也去世了是吧？他说。中国人讲阴阳。啊，但凡是奇数就是单数。就是羊。但凡是偶数，就是双数。就是一所以一三五七九。杨树。刑罚是比较阴的事情。要让人丢命的砍头了是吧？阴阳要协调，

要平衡。中国人讲和谐，要平衡。不能治阴，不能治阳。到所以刑法比较阴，因此要用阳来协调，就像我来给大家上面授课。下面全是男生，我就不来了。阳气过重，你全是女生，我也不来，阴气过剩，那这又有帅哥又有美女是吧？

这多。赏心悦目的是吧，那心情也好，讲的也好。男生也要有，女生也要有啊，男女干活，男女搭配干活不累是吧？阴阳要协调啊，要协调，所以刑法比较阴。因此呢，用阳来调和。而一三五七九是阳。哪个是中间这个羊？

五啊五，所以叫五。你看皇帝叫九五至尊。对吧，都是阳数。你去故宫旅游。你看故宫有很多石石头的那个石雕，那个石狮，狮子，狮子头上有很多，我们叫小揪揪是吧？那个小发际。你数过没有？有兴趣去数一下多少个？一定是45个五九四十五。

它都叫阳数。啊讲阳暑。这是阳来调和刑罚的音，所以都是五行啊，这个曾志祥老师讲的很有意思啊。比方说，他还说到人的身体结构，他其实也有阴阳。后来我这以前都没有觉得啊，后来这样讲也有一定道理啊，你说他是迷信吧，好像也不像啊，你比方说啊。他这样讲的。说但凡是羊，

都是凸出来的。但凡是阴都是凹进去的，人体的生理结构啊，你比方说鼻子一个阳，鼻子突出来的。眼睛两个阴凹进去的。而且阳中有阴，阴中有阳，你看那个太极八卦，阳中有阴，阴中有阳，鼻子一个。阳几个鼻孔，两个鼻孔，这个叫阳中有阴。

再比方说你的手。你把你的手掌拿出来，五个手指。大拇指就是羊一个。这四个合在一起就是一。你的一个手就是一个阴阳阳阴，你如何划分你四五根手指的功能，你不可能说平均分配吧，大拇指占20%的手掌功能吗？大拇指就占有50%，它一个就是阳抵这四个音。这个在刑法里面人体伤残鉴定里面都可以体现出来，刑法老师会跟大家讲一个理论叫做。违法阻却事由。正当防卫，

紧急避险，还会讲到被害人承诺，如果你学过刑法，你知道刑法老师会告诉你。这个被害人承诺，在轻伤范围内有效，对吧？什么叫被害人承诺？你比方说。我要戒烟，我就戒不下来，我说同学你监督我，你但凡你再看到龚老师抽了一根烟。你来帮我把小拇指剁了。啊，

这个故事很多嘛，是吧？上海滩的许文强。还有金庸小说里那个北丐洪七公，年轻的时候号称九指神盖呀，他就是因为喝酒，他师傅被奸人。谋害他那天没没赶到现场，误了事，后来在师傅坟前把小拇指剁了，后来号称九指神盖嘛，都是从小拇指剁指剁起的，有没有谁一上来来你你如果看到我在我在喝酒，我在我在抽烟，你把我大。

大拇指剁掉没那么傻吧？一上来就剁50%啊，都从小拇指剁了啊，如果再犯就剁无名指再犯呃，这个中指不方便举出来啊，这个不雅。剁到最后就全剁，没了就哆啦A梦了是吧？哆啦A梦就没有手指啊，肯定是从小拇指剁起，为什么小拇指？轻伤。轻伤那么只多了一个。你构成故意伤害罪吗？不构成为什么？

这是被害人承诺的。我让你来做的。被害人承诺在轻伤范围内是有效的，有效了就构成了违法阻却事由。准确的客观违法，它不构成犯罪。但是如果我说你把我大拇指剁了。对不起，被害人承诺不成立，不能阻却客观违法，因为只在轻伤范围内有效大拇指一个就是阳50%没了。人体伤残鉴定里大拇指是重伤。一个就是重伤了。重伤你就要构成故意伤害罪了，即便我同意你承诺了被害人承诺你来剁，

你也不能剁，你剁了就构成犯罪。你看这解释的通吧，轻伤重伤，你想嘛，你没有小拇指，你想想你干很多事情，其实是不影响的。啊，包括。你你你刷牙是吧？但是你没有大拇指，你怎么刷牙？啊，领毛巾。

骑摩托车，骑自行车，骑单车。很多事情没有大拇指受影响，因为它一个就50%就痒。啊，抽烟不影响是吧？阳阴啊，而且大拇指一个是阳有几节两节。阳中有阴。这四个是阴，每个几节，每个三节，这个叫阴中有阳。你看这他，

你看他们这些人怎么想出来的啊？好，再说一个说完手，我们说脚。从你的腰部到你的脚拇指。脚尖一共有几节？三节大腿，小腿加脚。三节为什么是三节？三是阳数，我们阳间人。行走直立，行走就三节。那我再问你，你看那些僵尸片就穿着清朝的服装是吧？

手上这样这样一步步步的走。几节僵尸的脚，大腿，小腿是不能折的。合为一体。角一截90度，蹦着走的。两节两节因素，僵尸是阴间的。好再不往下说了啊，这越说越恐怖了啊，时间也差不多了啊，这个呃，阴阳学说啊，五行啊，

五行，希望举这些例子能让你知道我们的五行。啊，你到时候学完法制史，学完刑法课，你能从奴隶制就五行一直背到我们现在九七刑法典的五行，总之几个都是五个。听完这个课，今天晚上把这个段子可以讲给你爸爸妈妈听一听啊，好刑法说完，我们来说民法。古代不会单独做民法典原因，我们前面讲中国传统法制特征已经讲过了，那我们看近代呢？期末开始会单独做民法典了。

大清新刑律是我国历史上第一部近代意义的专门刑法典。民商法条不要写进来，我很专一的，我不要你民法，你单独做民法典去，这个民法典叫大清民律草案。注意，它只是叫草案。也就说。它没有正式的颁布生效。来不及了啊，把草案做出来，大清就没了嘛，后来啊，大清明的草案完稿的定稿的时候就已经辛亥革命了。

来不及了。而且你会发现还有清定大清商律，也就是。清末呀，它是民商。分立的又一个分立。商法是独立法律部门，它不属于民法，单独做法典，所以还有商法典。这个钦定大清商律颁布的很早。是一九零四年还是一九零六年啊？很早就有了商法典这个颁布生效了，因为一九零二年清末实行新政就要奖励工商业的发展，所以赶紧制造商部。

那不仅成立了学部，这这个教育部还有商部成立，专门成立一个工商部来鼓励工商业的发展，并且做了商法典。已配套清定大清商律，民商分立，既有民法典，又有商法典。南京临时政府跳过去没有民事立法，没有刑事立法。北洋政府北洋学期末，它的刑法典抄的是大清新刑律，它的民法典抄的就是清末的大清民律草案。他也只停留在草案，因为前面有大清明帝草案，

所以我们把北洋的这个草案叫第二次草案。期末是第一次。也是草案，因为军阀连年混战也没来得及正式颁布生效，它也是民商分立。清末跟北洋有很多共同点，记住一个小技巧，做北洋的题，你不会答就按期末答。基本上不会错，比方我们刚才讲到，我问你北洋的。最高法院叫什么？北洋政府时期，中央最高审判机关叫什么？

有老师你还没教啊，你我没学啊，期末我总讲过了吧？期末，中央最高审判机关叫什么？大理寺改名而来的大理院，对吧？对不对？所以北洋中央最高审判机关也叫大理院。北洋很多方面都是在抄期末，这是北洋立法的特点，所以北洋的题你不会按期末答。它的民法典，刑法典都在抄期末。好到南京国民政府。

又做了一部民法典，这个时候就不是草案了。南京国民政府，我们说一九二七年成立，一九二八年就做了刑法典，然后再往后一九二九年。和一九三零年花两年时间做了一部民法典，而且它不叫草案，它是我国历史上第一部正式颁行的。民法典这里有很多第一啊，你比方说我国历史上第一部宪法性文件。清末一九零八年，钦定宪法大纲。我国历史上第一部宪法典北洋一九二三。会选宪法，

我国历史上第一部近代意义的专门刑法典一九一一清末的大清新刑律。我国历史上第一部民法典草案清末的大清明律草案，我国历史上第一部正式颁行的民法典。分两年时间完成的最终是三零年完成的中华民国民法，它是第一部民法典。颁布生效了，它的特点是分边草理，分期公布。清末北洋和南京国民政府都在单独做民法典。这三次民事立法都是学德国五边法体例。南京国民政府一九二三年做出前三边来，一九三零年做出后两边来。一共五编三零年最终完成民法典，你就会发现你看我们跟古代一样，虽然单独做民法典了，

但你会发现仍然有一些影子。先刑后民，你看它立法，先做刑法典，再做民法典，做了民法典，来不及了是吧？所以期末只是草案。南京国民政府也一样，先做刑法典二八年就有了，再在二九三零年做民法典，你看我们现在新中国成立以后。七九年就有刑法典，九七年又有刑法典，而我们的民法典二零二零年前几年才刚拿出来。

都是先做刑，即便单独要做民法典，也是先把刑法典做好，再做民法典。啊，这是中国。古代的特征影响至今。不仅实体程序相分离哦，还有一个点再补充一点，这个南京国民政府三零年的这个民法典呢，它不像清末北洋民商分立，它是民商合一的。清末北洋的是民商分立的，也就是说清末北洋会在民法典之外做商法典，但南京国民政府合一了，

首次规定民商合一体例。商法和民法是一个法律部门，不会单独做商法典，商法内容能写进民法典就写进民法典了。写不尽的做单行法律，比方说公司法，破产法，保险法，它不会单独做中华民国商法啊，这个民商合一呢，跟我们现在一样。我们当代中国现在九大法律部门，民商是一个法律部门，我们现在也只做统一民法典，也没有商法典，

这个叫民商合一。南京国民政府开始首次采取民商合一。好不仅实体程序呃，这个呃，实体法理民法刑法单独做法典。诉讼法，程序法也单独做法典民刑相分离，实体程序也相分离。诉讼法方面。清末就做了大清刑事诉讼率草案，还有大清民事诉讼率草案都指。停留在草案重刑轻民重实体轻程序等开始做诉讼法典程序，法典的时候来不及了，做到草案大清就没了。这个大型刑事律草案和民事诉讼律草案可以像算作是中国最早的刑诉法典和民诉法典。

只不过只是草案。南京临时政府同样跳过北洋政府，有一个考点叫行政诉讼法，我们先不提刑事诉讼，刑民事诉讼。我们有三大诉讼。北洋开始有了行政诉讼。从古代我们说，西周就在区分民事诉讼案件，刑事诉讼案件是吧？那么期末也有民事诉讼法，刑事诉讼法，法院分民庭，刑庭。民庭审民案，

刑庭审刑案，民刑分离，但北洋除了刑事诉讼，民事诉讼以外。首次出现了中国历史上最早出现。行政诉讼就是在北洋政府什么叫行政诉讼？老百姓告政府民告官。期末没有古代，更没有。北洋开始有的。民告官的行政诉讼啊，所以北洋有行政诉讼法建立在我国最早的行政诉讼制度。南京国民政府刑法典做出来了，也做了刑诉法典民法典做出来了，也做了民诉法典啊，

南京国民政府有两部刑诉法典，两部民诉法典。这是诉讼法。由于我们前面也介绍了这个，第五个有六大转型嘛，是吧？第五个转型我们提到了近代开始司法行政相分离，司法独立了。所以还有一个法典，叫法院组织法，为什么古代没有法院组织法？古代都没有法院。现在有一个专门的法院系统，独立行使审判权，所以需要一部法院组织法来规定。

怎么样设置法院？有几级法院？怎么样独立行使法院的审判权？我国历史上第一部法院组织法是清末一九零六年的大理院审判编制法。我们刚才不讲了吗？期末最高审判机关是大理寺改名而来的大理院，所以大理院审判编制法就要讲大理院怎么独立行使最高审判权。这个法院组织法也是以前没有的，它是第一步。然后一九一零年又做了一部法院编制法。这是期末的两个法院组织法。北洋学期末是吧？南京地区政府跳过去。北洋学期末，你看刑法学期末，

民法学期末。法院组织法也学清末，他把清末的一九一零年的法院组织法抄过来，加了再行两个字，就是北洋的。法院组织法叫暂行法院编制法，清末的法院组织法规定的是四级法院三审，终审。如果问你北洋是几级法院，几审终审啊，按期末答也是四级法院三审终审。中央一级法院，地方三级法院。一个案件要经三级法院审理，审理产生终审判决，

这个叫四级三审制，四级法院三审终审。北洋学期末。最后，南京人民政府也做了法院组织法。改为三级法院三审终审。它地方只有两级法院，省法院和县市法院。啊，这就是法院组织法。好了，这个时候给大家总结的。最后一个近代法制的转型，从以行为主到诸法并重。各个法律部门单独做法典，

单独的刑法典，单独的民法典。单独的诉讼法典，单独的法院组织法典，还有一个最重要的就是新的近代的出现的法律部门。宪法单独的宪法文件，宪法典。啊来，我们再把近代转型的六个要点，我们再把它过一遍。不展开只读标题。一由固守乘法到适宜变法。二由盲目排外到中体西用。三由专制神圣到。均线共和。

四由义务本位到权利追求，五由司法行政部分到司法独立。最后，由以行为主到诸法并重，这就是近代。法制的转型，最后我们回到目录最后一个做一个简单的小结。啊，那我们两天课时。完成了法制史科目的第一阶段课程，叫基础夯实。讲了三个问题，一，给大家把断代做了一个梳理，讲了历史朝代纪年表。

我们法制史要讲古代和近代一八四零，以前古代每一个朝代顺序把它梳理清楚。第二，一八四零以后，新中国成立以后，以前清末民国根据地近代。啊，这是梳理历史朝代问题，历史时期的发展顺序。然后分别我们讲到了。十个传统法制的主要特征。你要知道，中国古代的法律，中华法系自成一派，它到底有什么特点？

是跟现在不一样。是和西方不一样。你甚至于在进一步想这十个特点里面，哪些值得我们批判？哪些要值得我们现在学习下来，沿用下来，你比方说立法等差司法特权需要我们现在继承吗？不需要，我们现在讲平等，怎么可能搞这种不平等呢？是吧？但是有些我们现在依法治国，法治建设可不可以继承古代的这些优秀传统啊？这十点里面有些是好的，你比方说。

爱惜人命，保民依法治国。以德治国相结合是吧？这个就可以学嘛，是不是包括要管官？啊，等等。这是对于古代做一个总结，所以我们在。如何面对传统法律文化一分为二啊，一分为二，它有些由于历史的局限，阶级的局限，古代的法律制度。维护军权，

维护专制的需要，所以有些值得我们现在批判，我们讲到很多什么男尊女卑重男轻女等等吧。你不要认为是我们老师的观点，我不是在宣扬这个，只是在介绍，当时是这个想法。那该批判我们批判，但一分为二同时。的确，古代有些好东西是值得我们现在进一继续沿用的，这也是学历史的一个意义所在。其中一点就是我们要从古人的智慧中总结出一点精华，所谓的优秀传统给我们的历史借鉴意义给我们现在依法治国有所启发，有所借鉴。

这就是古代法制史。那么，近代部分我们也总结了六点转型为什么变？没办法是吧？最开始期末是为了收回领事裁判权。被迫的启动了传统法律近代化的道路，中华法系解体。司法行政相分离啊。包括各个部门法单独做法典。发生了很多变化，包括思想观念的变化，要变法图强啊，要自救啊，否则国不将国了呀，期末初步近代化到民国，

进一步近代化。啊，使中国法律走向了近代化的道路。那么，对于近代化这一块，重点就不是像古代那样说，法律继承了，而是另外一个关键词叫法律移植。就是要学西方，所以最后一点呢，我们要要总结出来如何看待外来法律文化呢？对于外来法律文化，我们同样要一分为二。同样要一分为二啊，也就是外来法律文化也不能全盘照抄。

我们要结合中国实际，讲究中国国情。审慎的辨别借鉴吸收。好了就学不适应中国实际的就不学，或者我们要简单的要要改良它。不是直接照办照抄的，所以一句话总结，无论对于传统法律文化还是对于外来法律文化。或者说，无论是法律继承还是法律移植，都不是一刀切的。我们一定要有一个一分为二的辩证的立场，取其精华，去其糟敛，因为它精武并存，

所以我们要去武。存精。这就是在我们的第一阶段基础夯实课程，要跟大家交代的三大问题。还有几点？我想跟大家交代，我们现在已经开始吹响了备考二四考研的号角。两天时间讲完了法制史的基础，夯实阶段的课程。那我给大家。讲四个词啊一。时间二。方法。三，身体。

四，心理。你通过一年的复习，最后能不能考上研究生？我想取决于这四个方面。第一，一定要有大量的时间的投入，现在考研越来越卷，不要投机取巧。不要指望着说，就前面都不学是吧？指望着最后考前让老师画个范围，压个题，冲刺抢记背一下就上考场。你那样去应对法制史，

你这40分一定不会有高分，到时候你再抱怨啊，法制史好难呐。你都没有花时间，一定要科学分配复习时间，不要按照自己的兴趣爱好，我好喜欢刑法呀，天天看刑法那不对。当然，刑法有75分，民法也有75分，法理是60分，宪法是50分。他们都高过于我法制史的40分，你当然要相对用更多的时间复习其他专业课。

你还有公共课两个100分，英语政治所有考试的科目里，法制史分数是最少的，我从来不要求大家用。超过其他科目复习的时间来复习法制史，但是好多同学没法制史，没考到高分，不是因为这个科目本身的问题，而是你自己。出了问题，什么问题没有投入一个成正比的时间？你就按照75比75比60比50比40来分配五门专业课的复习时间，但好多同学并没有用到相对应的成正比的时间。再投入到法制史的科目。一上来民行先修。

到后来还在民刑了不得，后来到了下半年，好了好了，民刑差不多了，就十月份了，来来来，看看法理背背宪法。等你想起法制史的时候，已经到12月份了。你说到最后一两个月或者最后半个月，你才决定看法知识。最后你又想把40分拿到，可能吗？不可能，但话又说回来，

我很负责任的告诉大家。这门课程可能你不感兴趣，你觉得很枯燥，你又不喜欢历史，但它毕竟考了40分。你也不要抱怨，为什么要学历史？考40分就是它的价值所在，你也改变不了这个，只要你决定考研，你必须要投入成正比的时间。应对法制史不用要求比其他科目分时间分配多，但是40分的时间你要给它。你只要给他40分的时间，最后我不说反馈给你40分，

拿个35分以上一点问题没有。它都不难，无非就是很多上下5000年方方面面，各个法律部门它都有所涉及。它是广积粮，它不是深挖洞法制史，你不需要想的太深，我讲多少你就记多少，你只要把我这一年给大家设置的这么多课程。你把每一轮课该听的课你都听了，我给你讲的你都背了很多，你一次背不下来，我说了好多次了是吧？没关系，反复。

反复是需要时间的，你忘很正常。忘是很正常的，不要怕，忘了再来一遍，反复进行投入成正比的时间，给法制史，因为每年我看太多了，年年都有很多考生。一到最后，我天天耳朵听到听成茧。龚老师，我时间不够了，没时间听课了，这个没时间看了，

那个没时间看了怎么办呢？你要我怎么办？我也不是神，我也不能帮你去考，你自己不投入时间怎么办呢？你要法制史给你一个好的成绩。你又不投入。给它。你都不陪他。它屌你吗？他不会理你的。你只要投入了40分的时间，我敢保证最后你会有个至少在法制史科目上一定有个好结果。它都是实际类型的考点，背了就有分，

只不过大家没有花时间去背它，花点时间给法制史不吃亏。但凡是我总说，但凡是开卷考法制史这个科目。可以说是五科专业课里，你应该是考的最高的民法刑法，你都很喜欢，学的也很多，如果把题出难一点。你复习100个小时和只复习了一个小时，最后结果是一样的，都是个零。最后都错了，而法制史你复习100个小时和复习一个小时，结果一样吗？

绝对不一样，它背了就有分，它是背多分科目。好吧，这是要跟大家说的一点时间的投入，第二科学的方法啊，第三。保证你的身体健康，特别现在疫情是吧？自己都改变不了的，自己调整好身体状态，第四要有一个强大的心理，这是个持久战。最后拼到最后，大家只要都投入到时间跟着老师走，

用老师给大家的科学的方法，课程的设置。投入的时间，用到的方法。到最后拼到最后，拼什么拼，你的身体有没有垮掉？拼你的心理有没有崩溃？到最后没考上，可能是因为生了病了，或者是心理崩溃了。最后失败，那就很可惜，我想你只要把这。四个方面都做到位了。

一次考上也不是难事那。最后三个词结束，我们的课程听课。背书。和刷题。如果是二战同学，你反思一下自己为什么一战考研失利了？你到底是该听的课没有听，还是该背的书没有背，还是题做少了，一定是某一个或某两个环节做少了。做的不到位。你这大半年的时间或者一年时间在备考考研，我想没那么多方法技巧可言干就完了。就是反复做这三件事，

三件事。不可偏颇不能走极端只听课。不背书或者不听课，只背书直接死记，硬背都不对。首先第一步，该听的课一定要听，大家都会上网上看，很多学长学姐或者一些什么大v给大家介绍的学习经验，备考经验，有一些经验是不可取的，我直接。指出来就是说法制史这种综合科的科目不用听课，直接拿着考试分析开始背。一定是错的。

它不是死记硬背的科目。法制史因为它是套路的，所以该听的课一定要听听课，是为了帮你弄懂考点，知其然知其所以然理解性的背诵，而不要死记硬背。听完课之后，课后更多的时间其实不是听课，听课是打一个基础，把弄听课的目的是为了帮你弄懂考点。你的目标是搞懂。你知道它为什么是这样知其然，还知其所以然，而不是死记硬背啊。不听课不对，

但你也不要走向另一个极端，我天天只听课，那也不行，很多同学只喜欢听课，不喜欢背书。该背的书也要背。弄懂了考点之后，不在于你是一定要听一轮课，两轮课还是三轮课，五轮课轮次倒无所谓，也不要跟别人比，哎呀，他学到第八轮了，第五轮了，我才第一轮，

不要比这个。你就定一个目标，我把这个考点通过，听这个课我要搞懂。啊，懂了就不用再听课了，如果听完一遍还没有搞懂，可能你还得再听一遍啊，那弄懂了以后更多的时间不是在听课。是花在背书上。听课相当于你打考研这场战争，你是在采购装备，采购武器弹药，你还把武器弹药装到自己身上。听课是老师在给你讲，

在输入给你，能不能装到你自己身上，你得把它背下来，我又不能帮你去考。是吧，所以你要把它背下来，因为考试是闭卷考的背书。就是要把考点记下来。使考点从老师那里变成你自己的东西。最后光背书也是不够的，很多考生最后没考上，还有一个原因题做少了。背得出，不代表你写得出。考研的初试是笔试做题，

而不是考背诵。所以背下来以后，很多同学很慌，为什么会慌？悬在半空中啊，这个心。不踏实哎呀，我听了这么多课，我背了这么多，我到底能不能考上心里没底，为什么没底，你没有检验，你听课背书的。效果我不知道我背的怎么样，听课听的怎么样，

我到底懂了没有，我到底背下来没有感觉懂了，感觉背下来了，又感觉没有。天天好像很用功，但总是很悬是吧？很慌。因为题做少了，上了考场就是考做题的，所以背完书记下来以后要检验听课背书的效果怎么做？刷题不要说，等到考前再做题，不要这样，听完一轮课，比方说你把我法制史断代史的课听完。

就背一遍，今天学完夏商西周。春秋战国好或者经济学夏商周。然后就把销项之后背下来，然后就把销项之后的题做一遍，先客观再主观。那听完课背完书就开始做题，不要拖到后面。听完一轮课，背完一轮书，就做一轮题，反复做题，要多做题，找做题的感觉，上考场就是做题的。

而且先做真题。真题刷了，没问题了，再去做一些模拟题。先做客观题，再做主观题，刷题也很重要，投入到时间，身体，心理都不垮掉。这一年时间，做好反复的听课，背书和刷题，坚持到上考场，最后应该有个好的结果。

好了，本轮基础夯实阶段的课程，我们就讲到这里了啊，我们下一轮课程再见。

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专题03中国近代法制的转型(02)

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