专题03中国近代法制的转型(01)

罗泽兵 · 发表于 2024-4-15 15:24:06

应试还得技术流，每一科你都值得更好的。好同学们，我们下面来看基础，夯实讲义的最后一个问题了啊，第三个问题，中国近代法制的转型。一八四零以后就叫近代的中国了，近代转型，它和古代的法律制度又有什么不同呢？这里也给大家总结了，有这么六个要点啊，第一。由固守乘法到适宜变法。中国人长期生活在妄自尊大的封闭环境，

形成了一种天生的优越感和拒绝和外来文化的这个惰性心理。固执的崇拜祖先留下的辉煌遗产，直到清朝中叶以后。中国法律已经失去了自我发展的能力。可是呢，却仍然的抗拒着外来文化的冲击，一直到一八四零年鸦片战争爆发前夜。道光皇帝啊，他依旧奉行的是天不变，道义不变的教条主张率，由旧章也就是固守惩罚。这是几千年以来就这样过来的，那一直没有变，其实即即便没有鸦片战争爆发，我们说历史不能假设啊，

我们假设没有鸦片战争。那中国其实也要变了，不能再这样下去了啊，那鸦片战争失败了，中国就发生了天崩地解的变化。西方的传真列票打进来了。开明的官僚，世人们就开始思索着为什么不可一世的天朝大国竟然如此不堪一击。那我们的这个烟火。啊，还是我们中国的四大发明呢啊，这个火药我们拿来放烟火了啊，西方做成了炮弹，打到中国来了。那么，

这些有识之士们就开始睁眼看世界了。要了解这个世界，并从中获得自救的方数。表现在法观念上，就由束守祖宗惩罚要转向批判惩罚，特别是产生了适宜变法的新观念。这是当时的一个思潮的转变，我们可以看几个人物啊，说的话语。啊，睁眼看世界。第一人是吧？魏源海国图志。为以夷攻夷而作，为以夷款夷而作，

为师夷之长技，以制夷而作。我们经常说到一句话，叫师夷长技以制夷，那就要学西方了。那中国的固守的惩罚还是有不足的。再这样下去，国不降国了，哎西方强大了，为什么我们要学呀？我们要变呐，不能固守常规呀，该改就要改呀。严复在救亡结论中也提到，如今中国不变法则必亡事也早一日遍及早一日转机。

若上应循，行将无极。康有为梁启超啊，在清末的人物。康有为在上清历第六书中也提到观万国之事，能变则变啊能变。则全不变，则亡全变，则强小变，则亡。法记积久，必必重生。故500年无变执法。梁启超在引宾式合集中说法刑十年或数十年或百年而必必。而闭耕求变，

天之道也。不能因循守旧，该改革就要改革，该变化就要变化。一九零一年，经历了八国联军侵华战争而逃至西安的慈禧太后，他也警醒了是吧？这段历史我们前面讲断代的时候。历史朝代纪念表的时候已经讲过了，那么慈禧太后呢？就以皇帝名义颁发了上御就表示。要清末新政，要变法革新了啊，虽然之前他也这样了，这个戊婿变法啊，

后来他也提醒了，说是有万古不易之长今。吾以成忘变之治法。大抵法九则弊，法必则更。它要求内外百官就朝彰国故，立志民生学校，科举军政财政，当应当革。当省当病或取诸人，或求诸己，如何而国事始兴？要提出建言，大家要群策群力，想办法了。

否则大清就真亡了。在这样一个背景之下呢，两江总督刘坤，一湖广总督张之洞联合上奏，将处会奏变法三者。系统的提出了为清末新政实施，清末实行新政的蓝图，提出了一系列改革措施。这里讲了四点一新学校二。练新军三奖励工商业四裁减垄员一系列的清末改革措施。那真的就叫变法图强了。比方说新学校，我们前面好像已经介绍过了是吧？那么古代三省六部的里部。啊，

明清时期没有丞相，但六部还是有的，礼部就是教育部管祭祀管科举，现在废除了自隋唐以来的科举考试制度。清末光绪年间废科举，这也是清末新政的内容之一。实行新学办新的学校。啊，京师大学堂是吧？就是北京大学前身练新军。啊，奖励工商业古代是重农抑商。哎，现在对于商。不能再议了，

也要鼓励工商业的发展啊，修铁路等等吧。这样就为清政府实施新政提供蓝图，这是第一个转型思想观念上的社会思潮的转型。一直一直到了是社会各界有识之士提出了要睁眼看世界师夷长技以制夷，包括清政府。官方决策层c太后也决定要变啊，要变好，第二，从盲目排外到中体西用。尽管已进入到19世纪中叶，但在清朝统治集团中仍然存在一批顽固的守旧派，也不是都要都想变的，还是有守旧派的。他们反对变法。

维新认为，祖宗成法绝不可变，他们维护清朝专制主义法律制度，力图继续用传统的理智仁治来反对自然界及西方的法制。那与此同时呢，在清朝统治集团中也出现了啊，以宜兴，曾国藩等。发起端。李鸿章继其后，张之洞总其成的政治派，别像这些人。就是要变。他们主张，在保持孔孟圣道纲常明教不变的前提下，

还是要学西方的。在练兵，工艺，法制等问题上。可以采用习法，以应事变当，也是为了维持清王朝的统治现状的，所以他有个他的他的这些人的变化有个大前提。还是要维护清朝的这个封建专制的统治，在这个前提下学西方那边，那他们叫什么？洋务派就是洋务运动啊，他们是由买办化的官僚所组成，理论基础就是中体西用啊，中学为体，

西学为用。所以从盲目排外到中体西用。第三，在政治体制改革上。从专制神圣到军线过河啊，虽然还是要有皇帝，但是不再是君主专制，而是君主立宪，要学日本。那个皇帝不是想有国家权力，而是要怎么样仿行宪政的道路，叫君主立宪，只是个国家吉祥物，皇权于民设国会立宪法。学日本得来的结论啊，

但我们也说过，它只其实只是挂羊头卖狗肉的预备立宪是吧？大权统一朝廷这个错误的思想，决定了他势必以失败为告终，但至少在观念上还是要变的。甲午海战以后，民族危机进一步加深，救亡图存成为了时代的最强音。在这种氛围中呢，维新派应运而生。这就不是阳务派啊，唯心派。走上了历史政治，政治历史的舞台，他们对西方民主政治不仅进行更广泛的宣传，

而且作为做了一次变法维新的实践。唯新派的代表人物康有为，梁启超是吧？他们和这个洋务派不一样，洋务派还是要固守封建建地制的专制统治的学习方。而维新派像康有为认为，中国所以积贫积弱，主要原因就是君权太尊。就我们前面讲的，中国传统法制的一个特点，维护皇权。啊君权皇权大于法，啊权尊于法。法律只是维护军权统治的需要的工具。法制均出重权重法。

下情不能上达，军民不能合为一体。因此，中国过去30年虽然也在学西方设学堂，办矿物，治阳气，但收效不大。甲午，海战北洋水师全军覆没，也标志着这个只仅从经济体制改革这种洋务运动啊，最终适宜长之以制，宜以失败为告终。要使国家真正的富强，就必须改革专制政治，所以不能再用专制神圣的君主专制，

这种政体应该改为什么？虽然还是有皇帝，但是。但一定要走向这个宪政的道路，就是仿行日本君主立宪政体，要设宪法了。啊，要颁宪法，要设国会。康有为就是正是他是正式向清朝朝廷提出设议院开国会的第一人。啊康有为。那么，百日维新运动虽然由于力量对比的悬殊而失败了。但是呢，他却把西方的民主政治与法治的优胜之处摆到了中国人眼前，

使更多的中国人接受了唯心思想唉，西方的这种宪政理念。传入中国。进入20世纪以后，清政府迫于国际形势的压力和日益风起的民主革命运动，不得不在政体上实行自下而下的改良。由君主专制制度向君主立宪制度转变。但就在这时，关于政体的另一个模式，民主共和却在君主立宪者。之间展开了激烈的辩论。好那么唯心态讲的是君主立宪政体。那么，还有一拨人又想到另外一种变法，图强改革的模式来。

旧中国叫做。民主共和。诶，这个好像我们昨天讲过的，对吧？就是两种正题，一个叫。君主政体君主制，君主立宪政体。以日本为代表。还有一种叫什么？共和政体。共和政体跟君主制政体的区别就在于，那么共和政体下国家总统啊这个国家。元首是总统包括中国的国家主席，

现在的是吧？这是共和制政体，不能有皇帝，那要走向民主共和的道路。叫共和制这两种观点呢，就展开了激烈的论辩，就当时有各各界有识之士，各种派别，各种思想思潮都传入中国。西方这些政体到底用哪一个好，哪一个更适用于中国呢？都要变，但到底用哪一个变这个是？革命派啊，自然阶级革命派就将反对缔制推翻，

满足集权统治。结合起来，在一起提出了驱除达卢创建民国的口号，中华民国民主共和国啊。主张在中国要建立一个共和政体啊。要推翻地制，建立一个共和国，这是革命派的基本的政治纲领。好，我们下面就来再说说革命派的观点，革命派。就法观念而言，他提出了这么几个主张，概括如下，其一，

他揭露和批判了清朝专制主义。封建法律的腐朽性。及其加给人民大众的灾难，就这个清朝的专制统治啊，要不得，必须要推翻它的满清封建集权的专制统治。它的危害性。进行了介入和批判第二。进一步呢，就提出了要建立一个资产阶级民主共和国的方案，要走向共和呀。中华民国，它的国体就是资产阶级民主共和国。提倡自然阶级的法治，强调依法治国，

反对人治，实质上是君治和。君主操纵下的官制，这是专制制度所决定的，也就是说。古代的这个君主专制啊。那它就决定了它本质来讲就是一个人治皇帝是凌驾于法律之上的啊，它不是我们现在西方。包括我们现在我们中国提出的依法治国的法治。其三，国家权力不能只掌握在皇帝一人之手。不能有皇帝，那国家权力给谁呢？给人民来行使对吧？那么要组建相应的国家机关。

把国家权力分为了三块啊，这也是西方的一个理论，叫三权分立国家权力分哪三个呢？立法权，行政权，司法权。啊，有立法机关，行政机关，司法机关分别行使立法权，行政权，司法权，行政不能干预司法，确保司法权的独立。近代社会以后，

那么西方有一些这个资产阶级的，这个启蒙思想家们就提出了相应的理论，比方说。这个分权学说对吧？把国家权力分为三个分权，还要制衡。三大机关分别行使一个权利相互制约与平衡，这个叫三权分立司法跟行政自此相分离，那么这个理念也传入到中国。在近代以后，司法行政也要相分离，叫司法独立。古代司法就不独立，古代的一个特点是司法行政合一。古代没有一个专门的司法权的概念，

它不存在一个法院专门独立行使审判权，不受什么政府行政机关的干涉。古代就是由行政来监理司法。是吧，我们多次举过这种例子，说给包青天来印名片是吧？那包青天他既是河南省。省长啊，又是法院院长是吧？那都是他一个县的县令，既是县法院院长，又是县政府的县长。行政司法一肩挑的行政官员监理司法审判这侧面也说明，为什么古代要限制诉权？要无送，

因为没有一个专门的机关司法，它不独立，没有一个司法机关专门来审判案子，它是由行政官员监理司法审判，所以这个司法资源是极其有限的。不要动不动打官司，我们也管不过来，那行政官员还有很多事情要做的，还要注意行政管理，这里不要打官司了，所以要无送持送验送，这也是一个原因。而近代的观点是，司法行政相分离要专门设立一套法院系统，独立行使审判权。

而不由政府来干预。第四，形成了五权宪法理论和建国方略啊，这也是孙中山先生的一个改良。他认为，西方的三权分立已有不足。这三权是法律一直学西方的，而孙中山先生的理论叫五权宪法理论。在学西方法律意识的三权之后，又加了两权。这两权就是考试权和监察权。这两权就不是学西方了，就不是法律移植了，而是法律继承。沿用了我们中国传统的套路，

中国古代的一个优秀传统就是以法治官明职克责，直观法管官怎么管官？包括选拔任用考核，退休是吧？监察所以是把里面的文官考试制度考核制度。监察制度要监察官员拿过来了，这就是五权宪法理论啊！孙中山先生还设计了一个。中山装。啊，中山装。中山装袖口三个纽扣代表。这个民族民权民生三民主义。朱砂桩，它跟西方的西服还有所区别，

西服就一个口袋，朱砂桩一个两个三个四个四个口袋。还有个内口袋，孙中山说这五个口袋就是五权宪法。啊，正面的四个分别是立法，行政，司法和考试内，口袋是监察。第五。根据法律，面前人人平等，隔除封建法律认可的各种陈规陋习。在西方的理念，一个基本的法律原则就是。

平等原则，而我们中国传统的平等吗？不平等，我们前面介绍的中国传统法制的特征，里面讲了很多理有等差，行有等差的例子，它推行的是理智理这个字。就是讲身份差异，官名有别。明明良剑有别，尊卑有别。家庭内部亲疏远近有别，是吧？长幼尊卑亲疏，远近贵贱有别。

官名有别，它是不平等的，讲身份差异的，要等级有序，宗法等级特权。而西方的理念是法律面前人人平等，所以刑法里的三大基本原则有一个叫平等，适用刑罚原则。你不能说你是特权人物，就可以减免刑法，那这个叫不平等，这是封建法律的陈规陋习。呐，再一个保护人权。啊，

保护人权，古代它不是保障人权的，古代是保障什么权君权？君权至上，皇权至上，再一个民主，古代不是民主的，而是什么是专制的？与民主对应的概念叫专制，专制就一人说了算，皇帝说了算，民主呢，人民当家作主，全体人民说了算。人民选出议员或者选出人大代表组建国会组，

建立法机关行使国家权力。好西方的观念就都引进了。其六，坚持在通商口岸制定适用于中外的法律，借以维护国家的司法主权，也就是要收回领事裁判权的清政府也想收是吧？这个领事裁判权的概念。我们也讲过，西方列强传舰列票打入中国以后，与清政府被迫签订了一系列不平等条约。明清的海禁政策就变成了什么？从闭关锁国变成了被迫的开辟通商口岸。并且在中国设了好多租界啊，民事裁判权会审贡献是吧？这前面都介绍过。

侵犯中国的司法管辖权，我的地盘我做不了主，连基本的属地主义规则就不讲了啊，但在这几个命派。就主张要维护国家主权，司法管辖权就是主权的体现啊，这以上都是革命派的主张。所以你看看。第一点啊。从固守乘法到适宜变法要变。第二点，从盲目排外到中体细用。各派观点都在变，但主张还是有区别的。第一派守旧派。

他们不想变，还想用老一套。第二派洋务派，他们想变，但他还是在保持。孔孟圣道，纲常明教不变的前提下，在维护清王朝的专制统治的前提下。来编还有一派维新派，或者叫改良派。想用君主立宪。均线共和来替代专制神圣。再一派革命派连君主都不要了，要走向共和。要建立一个自然阶级民主共和国，

用共和制来实现民主来保障人权。噢，这是各个学派的观点，总之大家初心都是中国要变法图强。但是到底哪一种更适合中国呢？展开了激烈辩论。近代第四个转型。由义务本位。转向权利追求。在中国古代的法典中，虽然详细规定了庶民啊，就是平民老百姓对于国家应付的义务，什么纳税呀，守法呀，进忠啊，

服摇役呀，服兵役呀，哎，摇役什么意思呀？我们有个词语叫做轻摇薄赋。摇就是摇，役赋就是赋。税赋税就像国家收税，这个这个缴纳税收是吧纳税？摇役就是像给国家尽义务劳动，给国家尽义务劳动，那除了教古人呐，老百姓在古代除了向国家交税以外。还要向国家服摇役。啊，

每个成年男丁每年要向国家尽义务劳动干，大概什么15天呐？有的是一个月呀，做体力活。啊，这是摇役。啊，义务有好多，但古代的老百姓有权利可言吗？古代的法律会讲，老百姓有什么权利吗？他不会讲的，这个就叫义务本位。在这种义务本位的法文化下，产生于单，

它是产生于单一的，封闭的，我们前面介绍过的小龙。自然经济结构。啊，它是和严格的专制主义统治相结合的，是这些环境造成的。同时，中国古代法律，它是以劲爆惩奸为首要功能强调。刑罚静于已然之后的制裁作用，这也使得人们更多的是考虑遵守法律。趋利避害而缺少用法律保护自己权利的观念。但是，随着西方法文化的输入。

人们呢，就逐渐的产生了要求法律上平等与自由的权利意识，哎，慢慢的就产生了权利意识了。随着人们权利意识的觉醒，为共和而奋斗的目标就越来越明确。在广大人民群众中，就形成了用国民革命的方式。来推翻限制自由，限制平等的这种专制制度的共识，所以就有了什么辛亥革命。推翻满清统治，我们要追求自由平等人权。发质。所以，

新二革命以后。南京地市政府就做了一个中华民国临时约法，在正式的宪法典生效，以颁布生效以前，这个临时约法就好比就是临时宪法的地位。就把它当宪法看待这个临时约法，就有明确我们前面讲也介绍过这个临时约法是吧？在讲这个第一个历史系列表的时候，在断代部分我们讲过。临时约法呀，它主要的目的是为了干嘛防范限制。袁世凯在南北议和过程中做出来。皇帝退位了，孙中山辞职了。那袁世凯当总统了。

防止袁世凯滥行总统权利，不能继续沿用临时政府组织大纲的总统制，所以要改为什么责任内阁制，以防范限制袁世凯。那么，临时约法里面除了谈这个内容以外，它既然是一部临时宪法，所以它肯定也会规定什么人民权利问题。那么，这部临时约法就有明确的规定，人民享有诸多权利。那古代的法律不会讲人民什么权利的啊，其实第一次我们用立法的方式来规定老百姓有什么权利是。是清政府的法律。被誉为我国历史上第一部。

宪法性文件是清政府的在预备立宪的年间颁布的钦定宪法大纲。一九零八年。钦定宪法大纲。这是我国历史上第一个宪法文件，那么这个钦定宪法大纲，它是在贯彻。皇权至上，大权统一。朝廷的立宪思想。清历宪法大纲有两个部分组成，抄的是日本帝国宪法。噢，把它的前两章抄过来，它的结构是正文。加附录。

正文叫做均上大全。几乎将所有国家权力都给皇帝了，立法权，行政权，司法权，军权。附录也讲到了。臣民权利义务啊，不叫公民叫臣民，臣民权利义务。你怎么评价这样一个结构，这样一个内容？两方面评价。把陈明权利义务放附录里面讲。把皇帝的享受的各种国家权力放正文里讲。

这个是值得批判的。因为它要贯彻大权，统一朝廷的错误思想。我们说，预备立宪的思想是大权，统一朝廷恕政攻诸舆论，这个是与真正的宪政背道而驰的。这是挂羊头，卖狗肉的。形式上是喊出了访秦宪政，走向君主立宪的口号，干的事情还是想维护皇权，皇帝要固守。所有国家权力。把层面权利义务去放到附录里讲。

那如果你学过宪法课，宪法老师会告诉你宪法的实质价值是什么？宪法有个考点，叫宪法的实质。宪法的实质有三句话，第一句话就是宪法是公民权利的保障书。宪法就是用约束规范国家公权力的方式来达到保障，实现公民权利的目的。保障人权呢。结果你这里还在保障均权。把公民权利放哪里，讲放附录讲，这显然是不对的嘛，是吧？所以这个是值得批判的。

但是凡是有两面话又说回来，另一方面。好歹讲了。讲了。在一九零八年清政府颁布签订宪法大纲，这个宪法性文件以前没有哪一部古代的法律。里面会说到老百姓有什么权利，只会讲到老百姓的各种义务。而清理宪法大纲第一次明确规定了成民权利义务，虽然是放到附录里讲值得批判它，但是也可以给他点个赞。因为它是第一次明确规定老百姓有权利了。但是是放到附录里讲。我们还可以对比到我们现在的八二宪法典。中华人民共和国宪法典现行。

宪法典是一九八二年12月4号颁行的。所以我们现在的国家宪法日哪一天？幺二四。那听课的同学，如果你是法本法学本科，在大学里面各个高校12月4号那天都要搞个活动庆祝一下。啊，以前12月4号只是国家普法日。啊普法。那现在还提高规格，叫国家宪法日给宪法过生日，宪法就是12月4号。生日看我记得呃，这个前两个月这个12月份的时候啊，12月4号我发条微博，

我的生日快乐。好多同学以为说是那天搞成了，以为我那天过生日，下面一堆留言，祝龚老师生日快乐啊。你这法制史都没学好，宪法也没学好，12月4号不是我的生日，是宪法的生日，国家宪法日，好多人都不知道。但作为法学同学，你要知道依法治国首先就是依宪治国，你连我们宪法生日是哪天都不知道。幺二四国家宪法日啊。

我总说有一招马上让全国人民都知道，12月4号是国家宪法日，现在大家都不知道吧，你问你爸爸妈妈，他知不知道他不是搞法律，他肯定不知道。很简单，我用一招就解决了放假。12月4号，像元旦一样，像国庆一样，你放一天假，马上全国人民都知道这天是国家宪法日了是吧？而我们的现行宪法典就是这个八二年12月4号的宪法典。宪法典现在的新中国的信法典。

他把公民权利义务放哪里讲？我们现在的宪法典是没有附录的啊，一般的一部宪法典是由正文啊，由由序言。正文。加附录或者叫负责组成。这是一般的宪法典，而我们中国现在的宪法典只有序言和正文，没有复制。那我们的宪法典在正文里面讲。公民权利义务。而我们的第一步，宪法文件轻电，宪法大纲哪里讲，附录里讲。

它正文只讲什么？只讲军上大权，讲国家权力，而我们说国家权力跟公民权利。从价值选项来讲，应该是保障什么？保障公民权利，限制国家权力。啊，这就是区别。而且我们的八二宪法典首次将公民权利义务提到了。国家权力之前讲。以前的宪法典。先讲。国家权力再讲公民权利，

而大宪法典开始。不仅放正文讲，还要放到国家权力前面讲。你有兴趣翻翻我们的现在现在宪法典的目录啊，宪法典是序言加正文，正文有四章，第一章。总纲。讲一些总则的问题，宪法的原则问题，第二章就是公民权利义务。第三章。国家机构。国家机构就讲国家权力嘛，是吧？

你看它把公民权利义务不仅放正文讲，还要提到国家机构之前仅次于第一章总纲。这就彰显了保障人权的价值。第四章最后一章就是国家标志。国家标志啊，国旗，国歌，国徽，首都等问题。重点就是这个公民权利义务嘛，这是宪法的实质嘛。这就是这些宪法文件的区别。好，我们回到。临时约法上，

那临时约法它也在。起到了一个临时宪法的作用。在正式宪法典办行以前，它就是宪法典，把它当宪法典看待是吧？所以它里面也规定明确规定了人民权利。啊，它没有像七年宪法大纲那样放附录里讲。那人民有哪些权利啊？那这是宪法课要解决的是吧？我们八二宪法典规定，我国公民有好多基本权利。那公民基本权利比方说有平等权。还有宗教信仰自由。啊，

还有人身自由。那还有财产权。啊，除了人身权，还有财产权。还有一些社会文化经济权利。啊，还有监督权。啊，从批评建议批评权建议权。申诉权，控告权。啊，获得国家赔偿权。我们有好多公民基本权利。

那么，临时约法也当时就有规定了，人民享有人身权。财产权居住权。迁禧权言论权自由啊，这个出版集会结社通信。信教等各项自由权利，包括选举权，被选举权，考试权，请愿权，诉讼权等等。古代是不会讲公民有什么权利的，近代以后钦定宪法大纲，预备地线，

在附录里开始讲了。到了民国临时约法，南京市政府时期更明确的。提出了公民享有各项权利，所以慢慢的就从义务本位转向到什么。权利本位。权利本位价值体系里面。权利跟义务是个什么关系？就好比我们说国家权力跟公民权利是个什么关系，国家权力跟公民权利的关系是？通过约束规范国家权力来保障公民权利，实现人权，保障人权。那权利跟义务是个什么关系呢？那到底是通过赋予义务来保障权利，

还是通过赋予权利来保障义务的履行啊？显然是前者。好，这话说的有点绕啊，说直接一点权力本位的理念，它指的是。通过法律附加义务来达到保障权利的目的。附加义务只是手段，目的是保障权利。而不是通过赋予权力来保证义务的履行。如果在价值取向上义务为主，权利为次，就叫义务本位，那是古代的就讲。义务它不讲权利是吧？

而我们现在讲权利本位，我们就讲权利。附加义务也是为了更好的实现权利，保障权利，这就是义务本位向权利本位的转型。在临时约法这个临时宪法的文件里，有规定公民的各项权利。不仅如此，南京地市政府还通过了单行立法。来保障人权还有很多。总统发的文。单行立法比方说，孙中山先后发布了大总统令，内务部禁止买卖人口文大总统令。啊，

开放，但户多名等许其一体，享有公权，私权文等法律法规。禁止买卖人口废除各种贱民身份，这也是在保障人权。什么叫做当户剁民？这也是一种贱民资格。古代把民分为良民，贱民。那我们说炉壁布局是典型的贱民是吧？像这里的荡户呀，剁民啊，它都是贱民级，它不是良民级。

明就是明，不要分两件啊，清末开始，其实从清朝古代。开始这个良建身份的差异，慢慢的淡化人身依附关系，开始削弱，然后到清末民国逐步转型到。完全要平等民就是民，大家都是中华民国的公民，平等的享受公权力，私权利。不要区分两件。啊，这都是在保障人权。

废除了鉴定资格。还颁布过一个文件，叫革除前清官厅称呼文。取消了官僚特权与革除官厅陋习，废除清代标志等级尊卑的大人老爷。等名称在古代看到支线大人，你要喊他喊大人，你自己是小人。是吧，你是他是老爷关老爷。你还要跟他行跪拜礼，要磕头，要下跪。诶，现在改了称呼改了。

人与人之间是平等的，虽然你是官，我是民。前面讲的明和明要一样，不要分两件。下面讲的是官和民也一样，你是官，我是民。但是不能说你就高于我，我们人格上是平等的。我可以称呼你的官职。某某部长，某某处长是吧？但不能说叫大人叫姥爷。我叫你叫我们叫先生叫君。

人格平等。啊，人格尊严不受侵犯。同时，废除了跪拜礼，看到官当官的不用跪拜。代之以鞠躬。这就隔除了观听陋习啊，其实还有很多隔除社会陋习的法规。比方说禁烟。就是禁食毒品禁鸦片。净赌净赌博。那简便，我们知道清朝是留头不留发，留发不留头的啊，

要长辫子是吧？把辫子剪掉。劝进缠足。什么叫劝进缠足？中国古代没记错的话，应该是从宋朝开始。延续到整个宋元明清，整个古代有一个陋习叫裹小脚。女子要裹小脚，这也是一个社会陋习。啊，据说那个袁世凯就有一个就有恋足癖啊，有怪癖，他好多房姨太是那个八姨太还是五姨太？三寸金莲袁世凯每天下班回来就要把玩一番，

那裹小脚很变态是吧？要劝进缠足，不要再裹小脚，像这些陋习。都静止了。禁烟禁赌简，便劝进缠足。包括这里的改革称呼救治。以上这些法规都在体现权利本位，保障人权，人人平等。啊，这是又一个转型。第五哦，对，

再补充一句话，禁烟禁了烟禁了赌。有没有禁止纳妾呢？古代是一夫一妻多妾制的是吧？那民国有没有禁纳妾啊？曾经还这个还出过。多选题的下列选项中，哪些属于南京临时政府时期颁布的？移这个移风易俗，隔除社会陋习的革命法令。a禁烟可以选b，禁赌可以选c，劝进缠足可以选改革，称呼救治你也可以选。还有个选项，

禁止纳妾。不要选进了烟，进了赌，民国没有进纳妾。南京临时政府没有进纳妾，北洋政府到南京国民政府都没有进纳妾，继续沿用了这个传统。还可以拉起。那好，第五。近代的第五个转型由司法行政部分到司法权独立。古代有司法。你不能说古代没司法啊，什么是司法？司法就是解决纠纷。

对不对？司法就是解决纠纷。古代有纠纷，有人就有纠纷。古代有没有人？古代有人，有人就有纠纷。我们说，有人的地方就有江湖是吧？那就江湖就是纷争。所以有人就有纠纷，有纠纷就通过司法来解决纠纷。古代有人，古代就有纠纷，古代就有司法。

但古代的司法不独立。再说一遍，不能认为古代没司法，只不过古代的司法不独立。我们前面也提到古代没有一个独立行使审判权，司法权的法院系统，它是行政司法部分的。中国古代在专制制度的统治下，司法与行政部分。啊，我们说古代编法典民刑部分是吧？这里又有一个部分司法行政部分司法行政合一。地方州县一级司法机关与行政机关合二为一，州县的行政长官，同时也是司法长官。

他没有说啊，这个是法院的院长，这个是政府的这个市长啊，县长不是这样的，这个既是县令县长，他也是县法院院长。行政监理司法。省这一级呢，我们说明清时期省府县三级这个问题，前面也讲过的啊，省府。线线就是最基层，周线是基层。州县长官叫知县是吧？府这一级叫什么叫知府？

这个支线既是这个县的行政一把手，又是司法一把手，这个知府是这一府的行政一把手，也是司法一把手。省呢省这级的长官不叫支，省也不叫省长。省的权力被分成了三大块。民间的省分三司。把地方最大的权力分成三个板块，其中有一丝叫暗察使。暗察史诗。全称叫题型按查史。啊，在宋代叫提典型御史。宋代最高一级叫鹿。

路分，40。明代的明清的省分三司。省的行政官员有三大板块，三个机构，他们是平级的，不是由一个官员独享一省的大权。而是把这个省的权力分成三块。指挥实施管军事。啊，那么这个暗察史诗就管司法？所以省市一级，它有设一个专门管司法的三司，其中一司，但它的判决仍然需要行政长官批准，

所以它都是行政司法合一的。但中央层面呢？中央层面有最高人民法院吗？有专门的审判机关吗？没有。明清时期，刑部主要负责审判。但同时，管复核的大理寺也有案件审判权。管监察的督察院同样也有案件审判权，就唐代的三司推事在明清叫三司会审。各个行政机关都能审案子，有一家主要负责审案子，另外两家其实也能参与会审。所以不像我们现在，

我们现在只有一家能审案子，这一家叫法院。古代他也可以审案子，他也可以审案子，主要给他审哎，他们也能审。总之，中央地方你会发现都是司法行政部分的。而把最高的司法权给谁了？皇帝三思会审以后，最终裁决还是以皇帝拍板为准，就我们前面讲的维护皇权嘛皇权。皇帝的权利包括最高立法权，最高行政权，还有什么军权，

还有一个最高司法权是吧？这个前面也讲过了。皇帝指派行政官员参与司法，比方说参与九卿会审的大部分官员。那都是非司法官员，什么叫九卿会审？我们刚才讲了一个概念，叫三司会审。对吧，这个三司会审。指的是刑部大理寺督察院。三是中央的可以审案子的三大司法机关。不是，我们现在说的这个什么按察使司啊，这是地方的三司按察使司负责审判，

中央是三法司审判，叫三司会审。还有些特别重大疑难案件，三四会审都不够，比方明朝。重大疑难案件是三四会审，如果是特别重大疑难案件，三个官员都不够九卿会审。九期包括。大理寺。大理寺卿是吧？还有刑部尚书。是刑部的官员，还有一个就是督察院左督御史。这叫三法师。

他们审案子叫三司会审，不是宜家机关独立审案的，那么九卿会审是特别重大疑难，或在监狱里一直在申冤不服。那告一状皇帝，就找九个官员，九家部门共同审案。这叫九星会审。九星会审是哪九个人呢？除了三法师，这三个人以外，加上另外五部尚书。我们有六步嘛，是吧？这里说了一个行步，

还有立护礼兵行功。啊，除了行部以外，另外五部尚书也加进来。诶，好像还不够八不够九个吧，这也才几个五加三八个。还有一个。叫做通证史。通证史是什么呢？这就说到我们前面讲到的明朝朱元璋在位洪武年间，胡惟庸案以后废除了丞相制度。对吧，废除丞相制度以后，就不再是六部向丞相报告，

丞相向皇帝报告。皇帝管丞相，丞相管六部不是这样了。皇帝直接管六部，六部奏章文件直接发到皇帝这里是吧？当然，皇帝有一个内阁啊。那皇帝管六部，他忙不过来，所以专门设了一个通政使这个官职。通证你就理解为交通，邮政。我总把它叫做快递小哥，这个通证室是干嘛的呢？它就是专门负责统一收发六部。

和皇帝之间奏章文件的六部的奏章文件，奏请到皇帝这里，皇帝批阅以后发还六部，这个中转的人叫什么？通政史虽然就是个快递小哥，你不要小看这个快递小哥，他每天跟六部打交道，每天跟皇帝打交道，他也是九卿之一。和大理四亲，左杜，御史六部尚书一起，统称九卿，参与九卿会审。总之，

中国古代不论中央还是地方。司法行政不分。啊，这叫助长的行政专横。司法不独立。啊，妨碍了司法官依法审案，损害了百姓的合法权利。但到了近代以后发生了变化，司法独立了，首先是西方司法独立了是吧？讲三权分立。国家权力单独有个司法权，从行政权中独立出来。那么，

传入中国以后，清末清政府也在进行传统的司法组织体制改革。我们刚讲到明清时期三法师能审案子的，一个是刑部，一个是大理寺。还有一个叫督察院是吧？那督察院是监察机构，后来改叫检察院啊，改叫检察院。刑部改叫法部。刑部改叫法部以后他就不管。司法审判了。明清时期本来是由刑部主要负责审判的。把它清末，把它改叫法部，

以后让它不管司法审判管什么呢？管司法行政事务。司法审判是司法审判，司法行政是司法行政，司法权是审判权。司法行政是什么权？是行政权行政管理职权，只不过这个行政管理的相关事务涉及到司法方面。叫司法行政机关落脚点不是司法，是行政，它是行政权，它不是司法审判权，这个法部就好比是我们现在国务院的司法。司法部。国务院司法部，

它叫司法部，但它是司法机关吗？我们说的司法机关指的是司法审判机关不是的。司法审判机关是法院，中央最高司法审判机关，是最高人民法院，对吧？那中央最高的司法行政机关呢，就是国务院的司法部，司法部不是在行使司法审判权，它是在行使行政管理权。只不过他在行政管理什么司法相关事务。如果要判案子打到最高，就是最高人民法院。司法部是不判案子的，

它不是司法审判机关。举例子吧，司法部下面有一个司叫司法考试司，我们刚才讲前面讲过了，这就是行政管理，它管司法考试事务，而司法考试这个事务。你报名啊是吧？组织阅卷呐命题啊，包括最后的出成绩啊，领证啊呃，司法部负责的。你不是找法院的，找司法部的，因为这是行政管理事务，

但它跟司法事务相关，叫司法行政事务。关键词是行政。也就是司法行政机关是处理司法相关事务的行政机关，行使的是行政管理职权。啊，中央叫司法部。省级叫什么？叫司法厅。那就不是省高级人民法院，而是省司法厅。比方说你要申领律师执业证，你看到你的律师证上盖了个章，是省司法厅给你盖的章。不是法院给你盖的章。

省叫司法厅，市叫什么？市叫司法局是吧？地方上还有司法所。城市的司法司法局就你报名司法考试是找地方司法局报名的。生理律师证是省司法厅给你发的。啊，最高就是司法部了。司法局里有一个处叫做律管处。管谁的管律师的。行政管理。但是跟一个司法事务有关是吧？司法行政机关律管处管律师。啊，再比方说。

司法行政部门里还有一个部门叫做。监狱管理局。司法部，司法厅，司法局，它管监狱。呐，管监狱，他还管戒毒所。监狱也属于司法行政机关是吧？判断之后交付监狱执行刑法。啊，还有戒毒所啊，叫监所管理局。还有一个所叫看守所，

看守所不归法院管，也不归司法部管。归谁管？归公安部管。公安部，那司法部和公安部都属于司法行政机关，这个公安部是司法机关吗？我们经常说公检法，公检法。检察院，法院是司法机关因为司法权有检察权跟审判权，法院行使审判权，检察院行使检察权。呐，原谅我的唠叨啊，

因为我要照顾那些非法学同学，法学同学听到这些太小儿科了是吧？那些零基础的非法学同学可能对这些概念都很陌生，所以我都要做出交代。公检法，公检法只有检察院的检察权，法院的审判权才是司法机关，公安机关是行政机关，它是政府的组成部门，跟司法部一样。国务院下面除了有司法部，还有公安部。省教公安厅，市教公安局，区教公安分局。

这些像司法部，公安部这些它都不是审判机关，它不是司法审判，它是司法行政行政机关。啊，那么期末就把原来管审案子的刑部改为法部，以后就不管审判了，管司法行政事务了。就使得司法行政跟司法审判相分离了。而又把大理寺改叫大理院。这个由刑部改名而来的法部，就相当于我们现在的司法部。这个大理寺改名而来的大理院，就相当于我们现在的最高人民法院。所以清末的最高人民法院叫大理院。

期末开始就出现了独立行使审判权的法院系统一谈审案子，就找大理院。这是最高审判机关。其他机关都不能审案子了，所以期末开始司法行政相分离，司法审判权独立了，这也是跟古代一个变化。大理院就是期末最全国最高审判机关。中央层面司法行政相分离。地方也分离了。哦，地方也设了三级法院，分别是高级审判厅，地方审判厅。初级审判庭。

独立行使地方的审判权，相当于地方的法院。那政府就不要干预。而古代不一样，古代地方不也行政司法不分吗？我们刚才介绍过明清时期地方省这一级有三司。其中暗察史司负责司法审判，但由于现在省这一级有专门的法院了，叫省高级审判厅。所以就把地方的暗察史诗改名为提法史诗。让他去负责地方的司法行政工作。说白了就是这个题法，史诗改名以后。就不再承担原来省高级法院的审判职能了，它从省法院变成了省司法厅。

司法行政机机关的体系中央叫法部，地方叫体法司是吧？省司法厅，而法院系统中央叫大理院。地方省这一级叫高级审判厅。所以，不管是中央还是地方审判，找法院系统四级法院，大理院高级审判厅，地方审判厅，初级审判厅，中央一级，地方三级，四级法院。我们现在不也四级法院吗？

中央最高人民法院，省高级人民法院，市中级人民法院，还有下面的区法院。是吧，四级那各级政府能干预审案子吗？不可以，政府是搞行政管理的行政权，这法院四级法院行使审判权。什么时候开始这样变的期末？期末就开始近代了嘛，是吧？这跟古代不一样了。题目还有一个改变，就是法官怎么来的？

古代是行政官员，监理司法。古代的行政官员怎么来的呀？隋唐以后一直到清朝。光绪新政以前。科举考试来选官。对不对？古代是科举考试来选外。科举考试考什么呀？明清的科举考试，我们刚才介绍过的。四书五经陈朱理，学八股文，还不得研究时事自由发挥。所以这些官员。

让他去审案子好科举考试过了关，让他当一线的支线。那么，当刑部尚书那当大理寺卿是吧？他们这些官员懂法吗？不管是中央的地方，它本质来讲是行政官员监理司法审判。它是科举考试当的官，他有不懂法。对吧，所以像清朝有一波势力。就很强大，叫木有俗称师爷。绍兴，浙江绍兴出师爷啊。

为什么清朝古代的时候木有师也势力强大？就是因为这些官员审案子的官员本质来讲是行政官员，而他们这些官员又是考这个科举考试当的官，不懂法。他不懂法，你又让他监理司法审判。他只能找懂法的人帮他。就找师爷找木有自己花钱跟他发工资，私人聘请的政法顾问，这就是木有。但是清末光绪年间，就废除了科举考试。再结合到刚才说到的司法行政相分离，出现了四级独立行使审判权的法院。这个时候像大理院高级审判厅，

这些法院里的法官怎么来的？那就不是考科举考试考出来的。期末开始，初步规定了法官考试任用制度，好比就是我们现在司法考试制度的雏形。你要当法官，不考四书五经，不考科举考试就考法律。考法律知识选拔人才当法官。这个时候他们还需要请木有吗？我不懂，我才舍得自己花钱找个顾问，我自己都懂，我还花这个钱干嘛？就好比你都懂了，

你干嘛还花钱花学费报班，听我们给你讲课，你自己学不就完了吗？是吧？你不懂你才花钱嘛？而期末，这些法官就是考法律当的法官，他懂法，他就不需要请木有了呃，木有就退出历史舞台了。啊，这就是清末的一个改革，好清末之后是民国民国第一段叫南京尼斯政府。还是刚才说到的临时约法，临时约法，

还有一个法条，说到法官独立审判，不受上级官厅之干涉，所有司法人员必须应法官考试合格人员方的任用，你看。就沿用了期末的继续，期末开始，司法行政相分离到了民国，也是司法独立的，至少在法条层面上是规定由法院法官独立行使审判权，不受政府干预的。实践贯彻落实遵守这个法律，做的好不好，那又是另外一回事了是吧？你比方说北洋政府时期军阀审判干预司法，

那军阀当家连带。虽然法律规定司法独立，但其实没有做好啊，因为这个。嗯。法这个司法呀，它受到了法院呢，本来很多案子是法院的法官来审，但最后却变成了因为军阀当家变成了军队的军法处来审。就地证法。所以，军法审判干预了法院的司法独立，但这是实践的。贯彻落实的不好是吧？这个然跟实然是不一样的，

应该怎么样？实际怎么样？那是两回事，我们更多讲的是应该怎么样？法条文本规定层面的问题。呐好，这是第五个。转型从司法古代的司法行政不分行政监理司法，到清末民国以后近代社会的。司法权独立了法院法官独立行使审判权，司法与行政相分离司法权。独立形式。

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专题03中国近代法制的转型(01)

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