07.专题01第05节法的渊源(02)

罗泽兵 · 发表于 2024-4-17 06:48:31

应试还得技术流，每一科你都值得更好的。那接下来再往后走，我们地方的常规立法就这两种，要么是地方性法规，要么是为了执行地方性法规而搞的地方政府规章。地方的常规立法，咱们就说完了，那这是啥意思啊？潜台词就是告诉大家啥呀？后面讲的这内容都不是常规立法了。后面常后面这个讲的东西都是什么呢？我们把它称之为叫做变通立法，就是说地方。本来中央的法律应该全国通行，

特别是法律和行政法规应该全国都去执行的，但是呢。咱们中国有一些地方，怎么办呀？他呢，享受一些地方管理上的特殊待遇，听到没有说允许他对中央的立法来进行必要的变通，更好的促进。促进本地方的优先发展，或者说它的一个什么呀，它的一个特满足它的特殊的发展需要，那就涉及到两种可以明目张胆的跟中央立法不一致的地方立法了。而敢明目张胆的跟中央立法不一致的地方立法有几类呢？有两类第一个叫民族地方的自治条单条例，第二类我们把它统称为叫。

三区的法规好，我们首先看第一种叫做自治条例，单行条例，这就特殊立法了啊，自治条例，单行条例是由谁制定的呢？看清楚是由民族地方的人大再说一遍，是由民族地方的人大所制定的。这句话当中有两个重点，第一个这个地方是什么地方？是民族地方，大家知道咱们中国的民族地方，尤其只有几级啊，三级自治区，自治州和自治县，

自治区相当于一个省，自治州可以理解为就是个地级市。自治县的话呢，就可以理解为是民族地方的，一般的区县，看到区县叫法不一样，但级别是能够形成对照的啊，分别对应的汉族地方的省市县这三级。自治区，自治州，自治县这第一个民族地方，第二个看清楚是民族地方的什么？人大有没有说及其常委会没有没有说及其常委会，就意味着常委会有没有资格制定自治条单条例呢？是没有资格的，

因为公法当中它的道理和逻辑很清楚。法不授权，即禁止说民族地方的人大，不包括人常，你看前面咱们说到地方性法规的时候，说人大及其常委会嘛，这儿就没有说及其人常。那第二个问题的话呢，就是自治条单条例之所以要单独研究，核心就是因为它有制定自治条单条例变通上位法的这样一个权限，因为咱们中国嘛，执行什么呀？咱们执行中国特殊的民族政策嘛，对吧？规定民族区域自治地方的公民呢？

或者说民族区域自治地方呢？有权来实行。区域自治看到没？民族区域自治，这个自治其实就意味着可以享受不一样的待遇，变通统一的，统一的中央立法。那我顺便问你一个问题，你们刚刚学过法制史吗？我知道。那么，咱们中国的民族区域自治从宪法性文件来讲，最早规定它的是哪部？是哪个？啊是陕甘宁边区的宪法原则，

能明白吧？规定边区的这个聚居的少数民族公民能够实行区域自治。这是一个非常古老的制度，能明白吧？在建国之前就已经有了四六年的陕甘宁边区的宪法原则，规定了这个所谓的民族区域自治，然后呢，到了一九四七年的时候，中国的第一个民族地方。内蒙古自治区就成立了，现在没事，它的建国历史，它的建设历史比中华民国国还要悠久啊，大家要稍微注意一下。好了，

这是这个民族地方的这条单条例，我说了嘛，基于少数民族享受的特殊优惠，它呢，可以对中央的统一立法来进行变通，优先满足民族地方的发展需要。其实就是变通权，变通的范围是非常大的，也可以说民族地方以我们不一样为常态，以我们都一样为变态，以我可以享受特殊待遇为原则，以受到特别限制为例外。那既然能够变通的事儿特别的多，那咋办呢？那你就不需要记它到底能变啥了吗？

你就记它啥东西不能变不就完了吗？什么东西不能变呢？宪民机专不得变。所谓的宪民基专，不得变啥意思呢？就是有四类上位法，你不能变，第一个叫做宪法，没啥好说的吧？呃，根本大法不能变第二个的话呢，就是民民族区域自治法也不能变，因为民族地方的自治权主要就是民族区域自治法赋予的权利嘛，换句话说，你是根据民族区域自治法才有的变通权。

结果你把民族区域自治法给变通了，相当于说是自己否定了这个变通的呃，这个这个正当性看到没变通，否定了自己变通的法律依据。说民族区域法也不能变第三个的话呢，叫做基这个基，它指的是法律和行政法规当中的基本原则潜台词，你能够变通规则，但你不能变通原则。因为原则往往体现的是基础的法理，那么你不可能超于法理之上嘛，这才能够知道最后一个的话呢，叫做专这儿的专是什么意思？这个专还指的是呃法律和行政法规当中专门给民族地方做出的规定，大家知道这个专门规定它是句废话，

它肯定不能变通啊，你想这道理为什么我其他都都不提，我就专门。给你搞规定，专门搞规定的目的何在啊？那么就是为了给你附加特别的规定，特别的限制的嘛，你再把它给变通了，那相当于是我这专门规定不就没有意义了吗？说专门规定的话呢，是废话，它如果要考到专门规定的话呢，也会直接告诉你这个专门规定到底是啥？清楚了没有？所以说呢，

这个怎么办呢？很简单说，专门规定也不能变通，但是完整的背叫做县民基专不得变，其实考试的点主要集中在前的三个方面，县民基。大家有了相关的法律常识，以后呢，你就能够知道举个例子了，民族地方的自治条例单条里面学过刑法了吗？它可以。可不可以变通？中华人民国刑法典可不可以？可不可以民族地方的自治条例单？条例可不可以变成刑法典？

可不可以当然可以了，为什么？它不占民，它不占县，它不占基，不占专啊，这刚刚才这个信息当中，你能够看出来吗？没法儿看出来吧，它只要不违反刑法的罪刑法定罪刑相适应和法律面前人人平等就可以了，完全可以在犯罪层面。有一些民族特色呀，没任何问题的呀，你们学民法的渊源的时候有没有讲到过这个部分呢？呃，

讲民法的时候，什么叫讲民法？讲刑法渊源的时候，有没有讲到过这部分呢？自治条例单条例对刑法典的变通的部分清楚了没有？当然，有的教材当中会写，有的教材当中不会写，可能咱们法硕没有强调，但是需要提醒大家可以变通刑法典的。能不能变通民法典？可不可以啊？也可以啊，只要不违反民法典的基本原则就可以了嘛，清楚了没有？

这是没有任何问题的啊。好了，所以说呢，注意这个点，县民除了县民机专不得变，其他都能变清楚了，没其他都能变，把握好这个点。好，这是自治条例，单行条例，这是第一类敢明目张胆的跟中央立法不一致的地。地方立法很简单，因为他有什么权，因为他有民族区域的自治权，

可能民族区域自治这个制度嘛。自言是自治，就意味着可以对中央规定进行统一的呃，统一的规定来进行必要的变通，来满足民族地方的发展需要。那么，民呃自治条单条例说完了以后呢？接下来我们来看后面三种叫做经济特区法规，浦东新区法规和海南自贸港区法规，我一般把它叫做三区法规。这三区你得搞明白啊，第一个叫什么区经济特区，第二个叫浦东新区，第三个叫海南的自贸港区。诶，

当我在说到经济特区的时候，大家能够和哪一代领导人想想建立联系呀？和电话拼音是吧？但是大家知道咱们国家的改革开放是在不断的什么的深化的嘛？那我们在邓时代有了新特区，那么在我们现在这个时代，特别是在新时代，有没有必要有新的特区啊？当然有了，当然它的名称呢？就没有再用经济特区这个词儿，而是用了新区和特殊港区，看到了没有？所以你可以把这个浦东新区和海南自贸港区理解为是新时代背景下的一个什么呢？特别行政呃，

这个经济特区就可以了，就那么它是伴随着改革开放深入发展，它的一个自然的结果是我们现在一般就是三区法规第一个经营特区，第二个浦东新区，第三个海南自贸港区。既然我们把它定位成叫做新时代背景下的经营特区，就意味着这几类特区它的核心就凸显一个字儿特。特是什么意思？能够享受到特殊待遇？很多一般地方享受不到的待遇怎么办呢？他那块儿都能享受到，本来需要所有地方无差别执行的规定，到他那块儿就可以打住，就可以变通，它的核心也是拥有。

变通权，只不过他们变通的领域主要是在什么领域啊？呃，他们主要是在经贸能明白吧？在经济贸易层面，或者说经济层面享受到一些特殊待遇。好了，那么提醒各位经济特区，浦东新区和海南自贸港区，我们都可以把它理解为是一类特殊立法，叫做所谓的授权立法。是中央对地方的授权，哎，咱们前头讲了两个授权，都是中央对中央的授权，

你发现没有啊？第一个是全人大把基本法的制定权授权给谁呀？全人常第二个是全人大，全人常把相对保留事项授权给谁啊？国务院第三个，这是中央授权给地方授权给地方的目的，是为了让他干嘛？不是为了让它先立法，而是为了让它变通已经存在的统一的中央的法规，听懂我意思吧，是它呢，也是有变通权的，是根据中央的授权，有的变动权。而这个授权的主体是谁呢？

别看直接听我讲就行了，这个授权的主体要么是全人大。要么是全长。要么是。全国人大常委会所制定的特别法，要么是根据全国人大的决定，要么是根据全国人大常委会的决定，要么是根据全国人大常委会所制定的特别法的规定。那总之一句话了，授权的主体通通源自于谁？全人大和全人常。听懂我意思吗？都源自于全人大全人常，他们是根据全人大全人常的授权来制定，要么是全人大，

要么是全人常嘛，总之就这两个主体。我为什么要特别给你强调这个部分呢？很简单，因为大家知道在公法的体系当中，如果一旦出现了授权二字，这个事儿就会变得非常特殊，怎么特殊呀？如果一个事儿是根据授权做的，那意味着这个事儿的地位和效力。严格来讲，和那个干这个事儿的人没啥关系，和谁有关系呀？和授权主体有关系，而我刚才跟你说了，

这儿的授权主体是谁呀？全人大，全常，全人大，全常是有资格制定什么的。法律的记了没有？狭义的法律基本法普通法不都是法律？我们还老二吗？这就意味着经济特区法规，浦东新区法规和海南自贸港区法规，它们的效力也相当于全大全长自己。制定的法律。当他们的规定和法律的规定冲突的时候，他不能够理解为是地方违反中央或者下位法，违反上位法，

而只能够理解为是法律内部的冲突，法律内部的冲突，法律和法律的冲突怎么办？由全国人大常委会裁决。清楚了没有？全国人大常委会来裁决好，所以说呢，三区法规和法律矛盾全程裁决。因为他们的地位都相当于法律。那如果咱们总结一下这三区呃，总结一下所有的授权立法的话，事实上我们可以得出一个非常明显的结论，这个结论是什么呢？第一个基本法授权。是全国人大看底下，

全国人大把这个权利授权给全人，常那很毫无疑问，这个东西相当于什么？相当于说，全国人大自己制定的基本法吧，它的效力相当于法律没问题吧？因为基本法普通法的效力是一般高的嘛，是视为法律的。那第二个相对保留授权全人大全人常把这个事儿授权给国务院，那也相当于说这个相对保留事项制定的行政法规地位上，也相当于什么？法律而三区法规的授权，我说了嘛，本质上来讲也相当于什么法律，那这个时候我们就可以得出一个结论，

什么结论？凡授权立法，不管是基本法授权相对保留授权，还是三区法规的授权，凡授权立法。和法律矛盾都视为法律内部冲突，全人常裁决。只要你是授权立法。授权立法都相当于法律。不管是中央对中央的授权，还是中央对地方的授权，因为他们授权的主体要么全人大，要么全人常嘛，而全人大全人常是法律的制定主体，被授权做的事儿。

效力又相当于授权机关自己做的事儿，那所以说它当然都相当于法律了，清楚了没有，所以说呢，授权立法它都相当于法律。当授权立法和法律矛盾全场裁决，他们的解决办法是统一的，同学们。授权立法与法律矛盾全程裁决，不管是哪个授权都一样。清楚了没有？凡授权立法和法律矛盾，全人常裁决。因为只要是授权立法，它的地位都相当于法律。

翻译一下好吧，这样。好，三区法规咱们说完了，记住了没有？三区法规说完了，也就意味着三区法规是可以明目张胆的跟中央立法不一致的，甚至可以直接跟法律不一致，它就算是跟法律不一致了，也不算是。违反了法律，而只能够理解为是法律内部的冲突，全常特事特办，单独决定就可以了，好说完了。

最后一个叫做国际条约，国际惯例，国际条约，国际惯例里面，然后说到了是吧？因为大家知道咱们中国是要参与正常的国际交流的。那参与正常的国际交流，对于中国在国外签署的国际条约，你要不要遵守啊？当然需要遵守了，那签完以后呢？国内的这个司法机关，他不能够违反这个国际条约的精神。听到没有，是这样的同时，

国际惯例就更不用说了，国际条约当然有一个前提了，这个国际条约要求必须得跟中国有关，就中国批准加入的，而如果是国际惯例的话，它压根就不存在你批准加入的问题，这本来就是国际社会当中通。通行的习惯法能明白吧，你只要是个国际社会的正常成员，你都会认同它说国际条约，国际惯例，也是当代中国的正式法源。只不过，国际条约以中国批准加入为前提。好拉倒了，

这就是。当代中国所有的正式法源了，看到没有？那么其中在这儿完整的授权立法的总结，大家要注意看一看，有基本法授权，有相对保留授权，还有三区的法规授权，三区是经济特区，浦东新区和海南。自贸港区，而他们的效力层次是一致的，一句话就解决了凡授权立法和法律矛盾全场裁决。因为授权立法都相当于法律。能明白吧，

要么相当于全国人大制定的基本法，要么相当于全人常搞的普通法，而我们说了嘛，基本法普通法的效力是一般高的，说通通都视为法律就行了。他和法律冲突了，视为法律内部冲突，全人常裁决吗？当然，我在这儿呢，把这个授权的目的也给大家列了，看到没有，你可以看一看，但是我觉得最核心的是得知道呃，这个什么呀，

知道它的效力以及当它和法律矛盾的时候到底该怎么办，这个才是关键的考点，你要把握住。好，这个表格的内容终于说完了，确实还是很恶心的是吧？内容特别的多嘛，那我们刚才如果整理了一下的话呢，其实咱们中国的授权，其实咱们中国的立法主体总共有几种啊？呃，其实要么是人大的立法是吧？要么就是呃，政府的立法，如果是对政府，

中央政府的话呢？还涉及到一个什么呢？还涉及到一个中央政府工作部门儿的立法呃，当然还有授权立法主体的存在，听到没有？是这样的，它基本上就都是这么几类了，但是从主体的范围来讲，跑不了四个，要么人大，要么人常，要么政府，要么政府的部门儿。清楚了没有？基本就是四类啊，

你挨个对就行了，比如说我随便问公安部能发什么？部门规章，国务院能发什么？行政法规，河北省人大能发什么地方性法规，河北省人常能发什么地方性法规，河北省政府能发什么？地方政府规章，民族地方的人大民，民族自治区的人大能发什么自治条例单，条例三区地方能够发，发布什么三区法规是吧？就三区就是核心，就看经济特区，

浦东新区，还有自贸港区嘛。清楚了没有？是这样啊，好不说那么多了，就这点事啊。那刚才说了一大堆是吧？这么多那这么多的话，你也能够感觉到咱们中国的正式文件体系的这种复杂了。这个非常的复杂，就可能会导致一个结果，什么结果呢？不同的主体所发布的法律文件，它们在内容上可能会出现冲突。去了免冲突，

那冲突了以后到底该怎么办呢？我们就要学这个正式渊源的效率原则了，那这个效率原则我们主要区分两种情况，第一种就是有上位法和下一法区分的时候。第二种就是没有上位法，下位法区分是同一位阶冲突的时候应该怎么办？首先我们考虑第一种情况，有上位法和下一法区分的时候怎么办？听清楚，如果两个文件存在上位法和下位法的区别哎呃，顺便问一下啊，怎么判断上位法还是下位法？说了嘛，同一系统看级别能明白吧？然后呢？

同一层级看什么？看系统嘛，记了没有同一系统就看级别啥意思呢？中央高于地方省，高于市市，高于县县，高于乡。清楚了没有？同一系统，你就看级别就行了，但如果是同一级别，就看系统是人大系统的立法还是政府系统的立法，人大当然大于政府的立法嘛。记住了没有？再说一遍，

同以哎，刚才咋说来着？对，有时候都是上课的时候，随着说同一系统哎，不是呃，不是同一级别的看系统，对吧？然后呢？同一系统就看啥呢？看级别记住了，没有级别越高，它的效力等级越高，那如果是同一个级别人大系统高于其他系统就完了，主要是高于政府系统嘛。

听懂了没有？是这么一个道理啊好，所以说呢，这个当然这是一个非常粗暴的原则了，记住了没有它能够帮助你解决很多问题，但是没法儿帮助你解决所有问题，那没法儿帮助你解决所有问题，那咋办？它终归是有一些需要特事特办的情况，能明白吧？所以说我们会想到在这里头有很多的特例，你把这个特例掌握完以后，基本上就能够把所有可能的冲突题型都解决了。好，我们来首先看第一个不同位阶，

也就是说呢，存在不同系统或者说不同级别的高下之分的情形。那两个原则了，第一个原则听清楚，听清楚我问你啥啊，听清楚如果上位法和下一法听清楚，如果上位法和下一法听清楚，不矛盾优先用哪个？上一法，下一法，不矛盾优先用哪个？当然，应该优先适用下位法了，为什么上位法下位法不矛盾？要优先适用下位法呢？

为什么？原因很简单呀，因为上位法下位法不矛盾，你还用上位法不用下位法的话，那意味着下位法就干啥了就。下法就没有存在的必要了，记了没有中国就没有法律体系这个概念了，只留下一个就行了，把谁留下就行了。把宪法留学拉倒了嘛，其他的下位法反正不违宪，你也不用它清楚了，没有那这就没有意义了，那第二个如果上位法下位法矛盾的话，那原则上应该优先适用哪个法？

那当然，应该优先适用的是上位法了，能明白吧？呃，道理非常简单，因为啥？因为上位法之所以叫上位法，往往就意味着它有更高的效力等级。当然，上位法的判断再次强调同一系统看级别，同一级别就看系统。那么样吧，一般来说，中央高于地方，这是同一个系统的，

那如果是同一级别的人，大高于政府。清楚了没有？是这样的，当然政府又高于自己的部门了啊，它就是有级有这个同一同一层级的话呢，就是看这样一个系统啊。好了，明白这个问题，那但是有原则必有例外吗？这个例外是哪两个例外呢？我说了有两种地方立法是可以明目张胆的跟中央立法不一致的。哪些呢？第一个就是什么呢？民族的自治条单条例我说了嘛，

它受到宪民基专不得变的限制，如果它和商业法的矛盾了，但是却并没有触及到宪民基专不得变这四条红线。它仍然优先适用第二的话呢，就是三区法规还记得吧，以经济特区为代表的三区法规，三区法规由于属于授权立法，咱们之前说过了嘛，凡授权立法与法律矛盾怎么办？通通人常裁决。记住了，没有松动约人，哪怕是人大授的权，也是由人常来采取。为啥呢？

因为人大不干活儿，干活儿的都是常委会。听懂我的意思了没有？是这样的啊，好了，所以说呢，这两种地方立法表面上看起来应该是要从属于中央的，但是呢，由于它呃，这个有这个呃法律所允许的变通权，所以说我们允许它跟中央立法不一致。一个叫自治条例单条例，一个叫以经济特区为代表的三区法规，这儿说的有点窄了是吧？把它改一下三区。

法规三区法规和法律矛盾看到了没有？全人常裁决。事实上，所有的授权立法和法律矛盾都是全人常裁决。哪怕人大授权，也是人常采取，因为人大不干活，干活都是常委会好吧。接下来第二个问题的话呢，叫做同一位阶所谓的同一位阶很简单了，就是同一主体或者说。同一个。效力等级的没有隶属关系的同一级别的主体，所立立的法总之就是说什么呢？就是要么是同一个制定主体，

要么就是同一等级的主体，就里面没有高下之分的。那么当然，最常见的情形就是同一主体了，那么同一主体所发布的不同文件出现了矛盾，我们怎么解决呢？很简单，听清楚叫做新法与旧法，特别法优于一般法。这个几乎不用解释吧，新规定当然优先于旧规定了，因为新旧规定不一致，那如果还用旧规定，那你就不用新规定，那新规定就没必要发布了。

特别法当然优于一般法了，因为特别法的针对性当然更强，操作性也更加便利，所以说新法与旧法特别法与一般法，这是同一主体的，这个发布的法律文件发生矛盾以后，我们应该如何处理？我再强调一遍。新法与旧法和特别法一般法的前提是同一个什么？是要求同一个制定主体，换句话说，如果是不同主体，但是同一等级行不行呢？可不可以？是不可以的，

比如说。公安部。清楚了没有？和什么呢？和和和什么？唉。比如，公安部和。呃，比如说和民和民政部吧，还是民政部吧啊，公安部和民政部记了没有？公安部和民政部这这我这个两个部委发布的两个规章发生了矛盾，首先你明白公安部和民政部都是国务院的下属吧？他们有没有什么高下之分啊？

没有，但是他们俩是同一等级的，就他们两个文件应该是同一等级同一同一位阶，这个毫无疑问没有什么高下之分。但是这个两个部门的规章能不能够按照新法与旧法特别法，由一般法来解决问题呢？是不可能按照这个标准的，因为如果按照这个标准来解决问题的话，就会导致一个非常荒谬的结果，什么结果呀？比如说，公安部和民政部反正是新法与旧法，那就盯着对方不就完了吗？你这这这个今天发，我就拖到明天发。

你上午发，我就拖到中午发，你中午我就下午，你下午我就晚上，你晚上我就夜里夜里一点两点三点清楚了没有这样的话呢，就没没头儿了。清楚了，没有头儿了，那就是怎么办呢？这个时候的话呢，如果是公安部儿和民政部儿的规章发生了矛盾，它们确实是同一等级的，但是是不能够按照新法与旧法特别法约本法来处理问题，那怎么办呢？直接交给他们共同的老大，

谁呀？国务院来裁决就可以了，看到没有？部门规章和部门这这咱们之前说过吗？部门规章和部门规章，部门规章和地方政府规章看到了没有？他们没法儿按照通常的什么新法与旧法上位法优于半优于下位法，特别法由一般法来解决。问题直接找国务院就行了，直接打住，看老大的态度好，这是第一个前提是提醒大家新法与旧法特别化，一般法的前提必须得是同一个制定主体，同一等级都不行，必须得是同一个制定主体，

这个限定的条件非常严格。但是同时提醒大家，只有这两个原则，它依然是不够的，为什么只有这两个原则，它依然不够呢？很简单，因为都有可能出现交叉呀，你比如说新法，它可能同一个人发布的新法。他可能偏偏是个什么法？新法偏偏是个什么法？偏偏是和你。新法它偏偏是个一般法。有可能吧，

而它过去发布的旧规定有可能是个什么法？有可能是个特别法，那按照新法用旧法应该用新的一般规定，按照特别法由一般法应该用旧的特别规定两个原则导致的结果不正好矛盾了吗？那你说咋办？这是同一个人过去发的特别规定和现在发的新的一般规定，矛盾了，没法按照上面两个原则来解决问题，那我问大家，这个矛盾是谁创造的？同一个人，你发布的嘛，同一个人创造的嘛，大家听说过解铃还须什么呀？犀利人啦，

所以说呢，到底用哪个由制定机关裁决就可以了，清楚了没？一般来说，如果是法律就找到全人常，如果是行政法规找到国务院就可以了，清楚了没有？它没法儿按照这两个原则来解决问题嘛，把握这个方向。那如果出现了交叉交叉，就制定机关来裁决。清楚了没？这种情况你要能够考虑到那第二个特例，第二个特例是什么呢？第二个特例就是他们是制定主体是不是同一个，

但是又没法区分高下去了，没法区分高下呃，因为啥呢？因为既隔着系统又隔着级别啊，这是什么情况呢？就是地方性法规和部门规章不一致的时候怎么办？我们回忆一下地方性法规是谁弄的？地方性法规是省或者市的人大人常搞的，就地方权力机关搞的没问题吧，而这个部门规章是谁搞的？是国务院的工作部门搞的，能明白吧？那我问大家是国务院的工作部门大还是地方人大大？能不能比啊？隔着系统，

跨着级别，没法比，国务院都不敢说它比地方人大大。国务院的行政法规比地方性法规的效力高，那是立法法的，单独的特别规定。但是，国务院和地方人大又没有什么隶属关系，清楚了没有，所以说呢，大家需要注意，它们之间是没法儿比高下的。一个是中央政府的工作部门儿，一个是地方的权力机关，一个掌握地方的所有权力，

一个只掌握中央政府的某一方面的行政管理权，它俩根本就没法儿比高下。那没法儿比高下怎么办呢？特事特办了，依然是裁决的办法，怎么裁决呢？裁决就是特事特办，没法儿按照原则来处理嘛，那怎么特事特办呢？首先第一步把这事儿先报给国务院。国务院如果说哎，这个事简单先这这这个这个用人家地方性法规。好了，我问大家，当国务院说用地方性法规的时候，

这事完了没有？大家需要注意，当国务院说用地方性法规的时候，这事儿就完了。为什么国务院说用地方性法规的时候，这事儿就完了呢？很简单道理，因为当国务院说用地方性法规的时候，实际上就意味着国务院否了谁呀？国否了自己工作部门儿的规章，国务院能不能管得了自己的工作部门儿啊？当然可以了，我是你的领导啊，看到没有，你是分管我交给你的工作。

然后我给你发号施令的，那我是你的领导，我让你听人家听人家的，完了呗呃，你不需要给他面子，当然需要给领导面子了，说国务院如果用说用法规这事就完了，直接用法规，因为国务院的工作部门是需要听。从国务院指挥的另外直接用法规，也体现了一个对国务院的什么呢？对国务院的肯定，因为没有偏婪自己手下很磊落嘛，支持了地方人大，那这个这个大公无私的，

这个感觉成人之美就行了，直接用地方性法规。但是，如果国务院说哎呀，不行啊，这事儿这个什么呀呃，不能用地方性法规，得用我手下搞的规章，你告诉我国务院能不能做得了地方人大的主？做不了。如这儿又不是你的行政法规，这儿如果是你的行政法规，我认了是吧？因为立法法收你排老三，这儿是你手下的部门规章，

看到了没有？你凭什么做我地方人大的主呢？你不我是个中央政府而已嘛。清楚了没有？所以说怎么办呢？这个事还得往上报报给最后的老大，咱们中国最后的老大毫无疑问是全人大了，但是问题的关键是人大怎么办？不干活啊，干活的都是谁啊？常委会说这个事儿只能够交给全人常来裁决，说几步走三步，第一步先交给国务院。国务院说用法规，那就用法规，

国务院说用规章再报给谁？全人常。听懂我意思了吗？呃，是三步走第一步报给国务院，国务院说用法规，那就用法规，国务院说用规章再报给全人，常说概括起来就是关键词儿。国务院法规，国务院规章全人常。记住了没有？这是地方性法规和部门规章怎么办？呃，这是我们就弄完了，

接下来再往后走。第三个特例的话呢，就是规章内部的矛盾，不管是部门规章和部门规章，还是部门规章和地方政府规章。大家知道，只要是规章嘛，都是行政系统内部的规定，如果没法儿按照前面的呃原则来解决问题，那就通通交给老大，国务院裁决就行了，说规章内部的矛盾交给国务院裁决。当然，规章内部的矛盾有几种可能性呢？就两种，

要么是部门规章和部门规章，要么是部门规章和地方政府规章。国务院裁决。好，讲完了这几个特例清楚了没有？加上我们时间的原则，提醒大家所有可能存在的真实的冲突，就通通都解决了。没有一个例外。清楚了没有？没有一个例外啊，你你课后的话可以去想一想，它没有任何例外的，你可能会认为的有例外的地方，那就只能说明你前头的东西干嘛？

没听懂，或者说你想错了，所有的可能的冲突全都解决了。清楚了没有？所有的都解决了啊，好，这是当代中国的正式法源，比较麻烦，没办法了，因为这玩意儿怎么样啊？中国的这个我们立法主体内容太多是吧？所以说呢，就造成了这样一个各种中突，以后怎么办？到底应该如何解决的问题？

这是大家需要注意的。好，接下来再往下走，接下来看当代中国的非正式法源。首先，大家要知道，当代中国的非正式法源，我们这儿常见的列举的是三个判例，习惯和政策了解了没有？这三个部分，这判例习惯和政策只能够代表常见的非正式法源。为什么叫常见的呢？因为你要知道，正式法源依托于法律的明文规定，它是个封闭的概念。

而非正式法院没有法律的明文规定，它只具有法律意义和法律说服力，能明白吧？那换句话说，这是个封闭还是开放的概念啊？开放的概念，只要它没有法律的明文规定，但是又有法律意义和法律说服力，都可以理解为是非正式法源没问题的。那所以说，当代中国的非正式法源呢？它的类型是开放的，只不过判例习惯和政策这个相对最常见清楚了没有？好，那我们来看一下，

首先第一个就是习惯。呃，还是强调习惯就强调四个字儿，哪四个字儿啊？约定俗成在长期的社会生活当中，约定俗成自然而然的形成的一种什么呀？一种行为规范或者说一种。普遍的行为模式被大家广泛接受的行为模式，那我在这儿呢？需要提醒大家注意一个问题，就是习惯和习惯法一样不一样。不一样，那么不一样，习惯法是什么？是被赋予和制定法同等法律效力的习惯，

而习惯是什么呢？非正式法源习惯法已经被赋予了正式的法律效力，清楚了没有说它是什么法源。正式法源，大家记住关于习惯法的考点，就三个第一，习惯法是正式法源，第二，习惯法是不成文的，第三个，中国有习惯法就完了。听了没？就这三个问题，把它记住，第一习惯法正式法源，

第二不成文，第三个中国有任何国家都有习惯法。他说，习惯法不是早期的一种表现形式吗？是习惯法大在人类社会早期的时候，大多数的法律都是通过习惯法的方式来表现的，但是有慢慢的，后续的很多的习惯法的内容就被转化成制定法。规定了，但是你别忘了呀。习惯的形成是动态的，清楚了没有？我们社会伴随着社会的发展，也会形成什么？新的习惯呀，

如果有些习惯怎么办呢？它的内容没有被制定法明确，但是呢，这个习惯又符合统治阶级的统治需要，那当然可以被继续赋予法律效力，形成所谓的新的习惯法了。清楚了没有？这很正常啊，说咱们中国有特别是一些民族地方的习惯，往往在正式的文件当中会干嘛呢？会对它的效力予以特殊的承认。甚至可以优先于一般的制定法来适用，记住了吗？是这样的啊，好了，

所以说呢，习惯法三个要点，第一不成文，第二正式法源，第三个中国有，而习惯注意是非正式法源。它指的是还没有被立法机关赋予正式效力的习惯。好，那习惯的效力来自于呢？什么呢？来自于社会成员的共同理性，就是说一个习惯几百年上千年能够被大家，或者说能够在一个相当长的时期内被多数人自愿。的接受看到了没有长期的服从，意味着它背后一定有道理，

它能够体现一个所谓的集体智慧的结晶嘛，而司法审判当然应该是一个理性的判断了它可以参考这个现成的理性的标准。清楚了没有？这个点。第二的话呢，叫做政策，政策的话就记住一句话，这个政策既包括党的政策，也包括什么政策？国家政策。当然，从覆盖范围上来讲，有重要的还是地方的，但是从性质上来讲，最核心两类国家政策和党的政策，

国家政策当然是非正式法源了，因为司法机关。它要执行它作为国家机关，是要执行国家意志的国家政策，本来就体现了国家意志，它当然可以参考了，那这个党的政策，它怎么也要执行呢？很简单，东西南北中，党政军民学党领导一切。司法机关要不要坚持党的领导呀？要啊，所以说你当然也需要执行党的政策政策了，体现党的这个呃，

这个这是体现党的领导的一个必然要求嘛，所以说我们这儿的政策。既包括国家政策，也包括党的政策，我知道你们民法当中主要强调的是国家政策，但是法理学中的政策既包括国家政策，也包括党的政策，没问题的。清楚了没有？所以说我们一般叫党和国家的政策就完了。清楚了没有？是这样的。那么当然，政策的表现形式，大家记住，

把那个词给我划上，叫红头文件。呃，大家见过红头文件吗？它为什么叫红头？就是因为印发政策那个。那个文件呀，它的前面都会有红色的抬头，这个红色的抬头都是规定，都都体现为什么呢？某一个党政机关的名称清楚了没有？是这样的，然后呢？后面会加盖一个机关的印章，说它呢是呃，

这个叫红头文件就是这个道理。看到没有，是这样的啊，那政策的表现方式叫红头文件，注意这个点啊。然后呢，紧接着第三个的话呢，叫做判例，再次强调咱们中国有没有判例啊？哪个国家那没判例呢？判例就是个判决嘛呃，当然第二个问题，咱们中国有没有判例法？没有判例法，只有在哪儿有？

英美法系判例法指的是判例要具有和制定法同等的地位和效力，那中国的判例显然达不到这样的程度了。咱们中国有判例，但没有判例法。判例法指的是和制定法具有同等地位的判例，清楚了没？那是正式法源，而判例只能够理解为什么法源。可以被法官参考的非正式法源清楚了没有？是这样的啊，当然判例它为什么能够在司法审判当中被法官所参考呢？很简单，它的价值主要在于三个方面，这三个方面我个人建议大家在理解的基础上背一背，这是补给你的啊，

这三个方面是什么呢？第一个方面判例能够为应用制定法提供经验。很简单了，因为判例本来就是个适用制定法的例子嘛，听到没有？当然能够提供一个过去的成功的例子了啊，那第一个能够提供适用制定法的经验。第二个通过一个例子展现法律的要求，在一定程度上能够缓解语言的什么性呀，模糊性看到了没有？第一个是提供经验指导，第二个是缓解语言的模糊性。第三个的话呢，可以什么呢？帮助法官减负，

为什么帮助法官减负呢？因为判例的基本的裁判的方式就是所谓的什么呀？同案同判。只要你处理了一个案件，那怎么样？后面只要这个案件和它高度类似，之前的裁判结果通通可以用于后面的或者之前的裁判标准通通都可以适用于后面案件的处理。那相当于说举一反三了嘛，只要处理了一个案件，就相当于说解决了一类案件，看到没有这边的话就减负了嘛，说三个点，第一个是什么？提供经验第二个缓解模糊模糊性第三个方面干嘛呢？工作减负就吧，

减轻负担，因为举一反三嘛，一个案件的处理就意味着一类案件都有了现成的参考标准。当然，在咱们中国呢，没有判例法，咱们中国只有判例在中国的这个判例呢，很多，但是在司法实践当中经常被参考的判例，其实主要是。最高司法机关所认可的判例，就是所谓的指导性案例。这个指导性案例的话呢？它呢，是最高司法机关为了指导下级司法机关办案所发布的一些典型案例，

具有非常强烈的。示范效应，那下级司法机关往往是什么呢？往往是呃，经常性的对它进行参考的，那咱们这儿呢？以最高人民法院为例，强调一下最高人民法院它。这个为了指导下级法院的案件裁判，为了统一法律的适用标准，就实现这个所谓的同案同判的效果，它经常呃适用的方法有两种，其实第一种是什么呢？就是发布指导性案例，能明白吧？

第二种方式是什么呢？就是发布统一的司法解释，通过一个例子的方式来辅助下级法院对法条的理解，要么就是直接通过司法解释来统一这个理解标准。那我们需要背的时候怎么背呢？大家记住叫怎么发布这个司法解释和指导性案例，要知道叫司法解释审委会。司法解释。省委会。就司马启是由审判委员会来讨论通过嘛，对吧？那第二个叫指导案例可专委？注意这个词儿叫可专委看到了没有？就是指导性案例可以由审判委员会当中的细分的专业的审判委员会看到没有？专业的委员会由他来讨论通过，

比如某些在指导，在这个最高法的这个。呃，审判委员会当中，某些法官对知识产权类的纠纷，它的处理非常专业，就可以形成一个审判委员会内部的细分的知识产方向的专业委员会。看到了没有？它就是这样的，所以呢，可以由专业委员会来讨论，不是必必须可以司法解释，审委会只能由审判委员会讨论通过，但是指导性案例嘛，它是可专委可以由审判委员会当中的专业委员会。

啊，讨论通过，当然如果是最高检的话，你就改一下就行了，它就不叫审委会叫什么委会啊？叫检委会法院内部的最高这个集体领导的基本方式就是审判委员会嘛，检察院内部的集体领导的一个基本的方式就是检察委员会听到没？一个是审判委员会，一个是检委会。说是如果是最高检的话，你替换成检委会就行了好吧？好，这就是当代中国的正式法源，因为咱们补充了立法法的内容嘛，使它就变得非常的复杂，

记到没有，但是你这个迟早都得学嘛，它没有什么特别那个啥的。

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