02.第01编总则专题01绪论(02)
应试还得技术流，每一科你都值得更好的。那接下来呢？第二个问题啊，是民法的渊源。性质讲的是民法的内在品质。而这个民法的渊源呢？它讲的是民法的外在表现形式。大家学法理学的时候啊，也要讲到法律渊源这个词，它讲的就是法律的外在表现形式。那约定说什么叫做外在表现形式啊？通俗的讲呢，就是实践当中产生一个民事纠纷了，法院是不是要处理这个纠纷呀？那法院处理这个纠纷的时候呢，它必然得有所依据。它依据什么来处理这个民事纠纷呢？这个依据的来源，我们就称之为民法的渊源，大致可以理解吧，就是法院呢，在审理民事案件的时候。它的依据去哪里去寻找？就是民法的渊源，要解决的问题。大家看民法典的第十条。专门规定了这个问题。处理民事纠纷，应当依照法律，
法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。从这个条文里面，大家可以看到啊，民法的渊源包括哪些啊？审理民事案件，首先要找什么呀？法律按照法律来解决这个纠纷。那如果没有法律的话，可以适用什么习惯制图？法律条文当中可以直接看到的民法的两种渊源。但在考试分析里面呢，它没有直接写法律和习惯这个词。它用的是制定法渊源和非制定法渊源，这样的说法，
所以大家可以做一个对应。制定法渊源呢，它对应的是民法典第十条讲到的法律。体现一个官方的渊源。而这个非制定法呢？它主要讲的是民法典第十条当中所称的习惯，强调的是民间的渊源。呃，一个是官方的，一个是民间的，都可以成为处理民事纠纷的依据。所以大家看一些民事案件的判决。法院呢，查清事实以后。阐明理由，
然后根据中央民共和国民法典啊第153条判决如下。是不是体现的就是民法的渊源啊？体现的是处理民事纠纷依据的来源是民法典这部法律。接下来呢，我们要展开制定法渊源和非制定法渊源这两个方面，先来看第一个层次制定法渊源。也就是民法典第十条里面所称的法律这个词。先来看什么叫做所谓的制定法呢？考试分析里面给它下了一个定义。这个定义里面呢，我强调两个关键词，第一呢是制定法，它既然体现的是官方的渊源。它必然有一定的。国家机关来制定是不是体现一个官方的特点？
当这个国家机关呢，既包括有立法权的机关，也包括有准立法权的机关。简单的讲呢，就是有制定相关的规范性文件的权限。就是这里面的国家机关。这个国家机关啊，既包括立法机关，也包括行政机关和司法机关。实际上呢，我们在展开这个。制定法的具体范围的时候啊，大家可以大致基于它的制定机关做一个分类。首先呢，哪些是立法机关制定的规范文件呀？
你看宪法和民事法律啊，这个是全国人民代表大会以及常委会这样的立法机关，是不是制定的规定文件？当然，地方立法机关，地方人大是不是也可以制定地方性法规呀？你看这三项，它体现的是立法机关制定的。第二，有没有行政机关制定的呀？当然，有了像行政法规，它是谁制定的呀？国务院制定的，而国务院呢，
是我们国家最高行政机关。那这个地方行政机关能不能制定啊？地方政府可以制定。地方政府规章包括呢，国务院的各个部委。是不是也可以制定部门规章啊？我们把它称之为行政规章，都是行政机关制定的。第三，司法机关能不能制定啊？也可以，你看最高人民法院制定的司法解释，也可以称为民法的渊源。所以我们在理解的时候啊，可以大致按照这个国家机关做一个区分立法机关，
行政机关。司法机关啊，都有可能制定规范的文件作为处理民事纠纷的依据。当然最后呢，还有一个国际条约。因为大家想一想，民法里面所讲的平等主体。既包括中国的主体。势必也包括外国人以及外国的公司啊，所以它也要规范国际交往的问题。那有些国际条约啊，也可以成为处理民事纠纷的依据。那这样的话呢，就形成了制定法，它的一个基本的框架，
这是第一个关键词，它必须有一定的国家机关来制定。第二呢，是这个制定法渊源啊，它是通过条款形式来加以体现的。就是它本身形式就是第一条，第二条，第三条这样的写法啊，大家都看过法律吧。呃，都是第一条，第二条，第三条。这种形式啊，它就是制定法编撰的一个表现形式。
当然，我们在阅读这个法律条文的时候啊，要给大家补充一个背景知识。啊，就说我们是区分什么呀？编章条款项的。首先呢，法律条文比较多的时候，它是要分边来进行展开的，你像我们的民法典分成了几边啊？分成了七边，这是一个最大的单位。那边下面呢，会设什么呀？灰色章。
啊，比如说我们民法典的总则编。是不是分成了？十章内容来展开啊，要是章。章上面设什么呀？设节。啊，当然节下面展开的就是什么呀条了啊，就第几条？那这个每一个条文里面呢，还有可能会设置几款？啊，比如说呢，我前面提到的民法典的153条，
它就分成两款。我前面讲的这个。违反公序良俗的民事法律行为无效，这是这个条文的第二款，这叫款。那款下面还有可能是什么呀项？啊，分成一二三四。啊，当这个一二三四啊，这样的。项的展开呢，也常常是我们民法简答题的一个考点。呃，就是什么什么制度？
它适用于哪些情形？一二三四五。所以这个法律条文啊，我们在学习的时候呢，要区分这个编章节条款项。我之所以给大家本身的内容啊呃，希望大家呢，在阅读民法典的时候啊，要建构一个体系观。后面呢，我们讲这个法律解释方法的时候啊，有种解释方法叫体系解释。假设你这个条文啊出现在某一节里面。那你要适用这一节的一般性规定，能理解吧？
那在解释这一节的内容的时候呢，哎，它处于某一章当中，要受这一章的基本的原则或者指导思想的约束。啊，你这样的话呢，才能够形成一个。法律体系的概念啊。编章节条款项。这是制定法这样一个基本的理解，那接下来呢，我们来展开制定法，它的具体表现形式总共是七项。呃，第一项呢？
是宪法这个比较好理解，我们马老师呢？也会给大家讲宪法这部法律。尽管呢，宪法是公法。但是呢，宪法是我们。法律领域的老大是它具有最高的效力呀，部门法呢，它也受到宪法的指导啊，所以呢在。处理民事案件的时候啊，也受到宪法精神的指导。比如说呢，宪法第38条规定。
公民的人格尊严受法律保护。所以我们的人格全面的展开的时候，要不要知道宪法这个基本精神的约束啊？啊，当然要了，所以宪法也可以成为处理民事纠纷的依据。第二是民事法律，这个就比较好理解了。当然，这个地方所说的民事法律，它是广义的还是狭义上的呀？当然是广义上的了。既包括民法典，也包括民事特别法。当然，
我前面在讲这个司法，包括的两个方面的时候，提到了民法呢，它是司法领域的一般性的规定。这意味着，对于某些特殊的领域，是不是也有一些法律会做特别的规定啊？那有特别规定的时候，要先适用特别的规定，没有特别规定的时候再适用民法的一般性的规定。所以在民法典里面有这么一个条文，其他法律对于民事关系有特别规定的，要依照特别法的规定。是不体现一个特别法，要优先于一般法的这样一个适应的方式啊。
这是第二点，民事法律。第三呢，是行政法规，也可以成为处理民事纠纷的依据。尽管呢，它的目的主要是为了行政管理，但是呢，它也会涉及到平等主体之间的人身或者是财产关系。我这里面呢，给大家举了一个例子，就是国务院颁布的不动产登记暂行条例。大家听过这个条例吗？这个条例啊，在今年是一个热点问题，
在五一之前呢？报道了一个新闻。呃说从4月26日开始，我们国家要实行全面的。不动产统一登记制度。这句话的意义是什么呀？就是之前呢，我们虽然有这个不动产统一登记制度，但是呢，各个地方的登记制度啊，都是在各个地方。能够查阅。你比如说你在。河北能不能查阅北京的房产登记信息呀？之前是不可以的。
你只在。北京的时候才能够查阅北京的不动产登记状况。那从4月16日开始呢，我们实行。真正意义上的全面统一登记制度以后啊，那这个房产登记信息就全国联网了。这个做法对有些人来讲还是有一定的杀伤力的。啊，有些人呢，名下有好多房产，这些房产呢，分布在全国各地，每个地方呢，都只能掌握你这个地方的房产信息。但是呢，
我们这个登记系统全面联网以后啊，任何一个登记系统都能查到你在全国的。房产信息。来方便这个交易的安全啊，当然也是为了方便房产税的推行。所以说今年这个不动产登记啊，它是一个热点问题，需要大家关注。而大家想想，对这个房产也好。国土资源也好，等等，这些不动产的登记，它是不是一方面是服务于行政的管理呀？但是另一方面，
它有没有可能涉及到民事主体之间的民事纠纷啊？有可能涉及到，比如说你在买房卖房的时候。那这个房产的权属登记就有可能对于当事人的民事纠纷产生一定的影响，进而呢，成为处理民事纠纷的依据。所以我们在讲这个。物权部分的不动产登记制度的时候啊，会涉及到不动产登记暂行条例当中一些比较重要的规定。行政法规。啊，当然在这个领域啊，还有一些行政法规啊，比如说这个婚姻登记条例。一方面是服务于这个管理，
另一方面他有没有可能跟当事人的人身财产权利有关呀？当然有可能了。行政法规接下来呢，是地方性法规啊，就是地方立法机关制定的规范性文件啊，当然它只能是在。当地具有法律拘束力。我这里呢，给大家举了个例子。北京市人大常委会在二零二零年的时候。颁布了北京市突发公共卫生事件应急条例。大家一看这个名称和颁布的时间，就知道它是用来应对什么事情的呀。新冠疫情的。尽管现在啊，
好像疫情突然结束了。但是呢，我看报道啊好像。有些地区又开始有不少确诊病例了。疫情呢，又有反弹的趋势，所以大家还是要好好的待在这个地方学习啊，不要乱跑，做好防护啊。大家想一想，这个疫情以及相应的防控措施，它有没有可能对当事人的法律关系产生影响啊？有可能甲公司跟乙公司订立了一个合同，约定甲公司内按照约定的时间来交付货物。但是呢，
在交货之前，甲地发生了新冠疫情。直接呢，全域封锁。不管是人也好，物也好，都出不去了。是不会影响当事人这个合同的履行呀。所以在审理这样的合同纠纷的时候啊，当地的这个突发公共卫生事件的应急的措施也会成为。处理这个民事纠纷的一个非常重要的点，所以它也可以称为民法民法渊源。接下来第五项呢，是行政规章。这是行政机关制定的，
既包括部门规章，也包括地方政府规章。我这里面啊，是给大家举了个例子，涉及到典当管理办法这样一个部门规章。我们在考试分析里面啊，物权部分是提到典当这样一个行业的。大家生活里面听过典当行吗？可能大家看一些。清代啊，包括近代的电视剧的时候见过这个当铺，应该见过吧。其实呢，我们现在啊，还有典当行这个行业。
他其实从事的也是一些民间借贷的。这样一些交易。解决的是人的资金上的。缺口呃，我呢？手里面缺点钱。然后呢？把我家里面一个比较值钱的古董啊，给它荡到这个典当行。然后呢，可以拿到一部分现金。到期的时候呢，你连本带利把这个钱还回去，可以把你的古董赎回来。大家看是不是相当于也发挥一个担保的功能啊？
所以呢，我们在考试分析里面在担保那个地方呢，是提到了典当这样一个行业。我们国家呢，二零零四年的时候啊，商务部和公安部呢联合颁布了一个典当管理办法，这个行政规章。他有没有可能对于典当？这个领域产生的民事纠纷产生影响影响啊，那当然有可能了。而且这个典当行啊，在实践当中，它属于暴利行业。我上大学的时候啊。有个大学同学，
他家就是做典当行的，非常的有钱。可能呢，大家想不到，典当管理办法商务部。出台这个规范是可以理解的，怎么这里面还有公安部的事情啊？大家有没有想过这个问题？因为典当这个领域啊，它涉及到民间借贷。而在民间借贷这个领域啊。实践当中是比较乱的。啊，特别直接要账的公司有没有可能跟黑社会有关啊？是有可能的，
所以呢，我们公安部也参与了典当管理办法的制定。啊，包括呢？我们在最高人民法院制定民间借贷司法解释的时候呢，也要考虑这个。暴力催收民间债权这样一个社会现状。啊，这是行政规章。那接下来第六项啊，是最高人民法院的。司法解释。这个就比较好理解了，我们在学习刑法的时候啊，司法解释既包括最高法院制定的，
也包括最高人民检察院制定的。但是在民法这个领域，有没有最高人民检察院的事情啊？没有，只有最高人民法院会制定司法解释，而且那个最高法院的司法解释啊，在我们法硕考试里面还是一个比较重要的考点。特别是呢，我们非法学的同学，一个考察的题型叫。法条分析题。法条分析题里面经常考到司法解释的规定啊，给你一个法条，问你说本条当中所称的。什么什么词应当如何理解啊诶？
这种题目啊，基本上考的都是相应司法解释的规定。我这里面呢，是随便举一个例子。民法典颁布以后呢，出台了一个担保制度司法解释，这个司法解释啊，很重要，而且呢，学习起来难度是比较大的。先给大家打个预防针啊。最后呢，是国际条约。处理这个国际。民事交易的时候也有可能作为民事纠纷解决的依据，
我呢，举了个例子啊，联合国国际货物销售合同公约。大家听过这个公约吗？可能这个。本科学经济啊，学金融的同学会听过这个国际公约呢，我们在实践当中也把它称之为八零公约啊，因为它是一九八零年。一九呃，它是在一九八零年通过的一个公约。我们国家。一九九九年的合同法以及民法典的合同编，大量的规则都来自于这个国际公约，非常的重要。
啊，当然还一个公约，可能民法领域也比较重要，叫国际商事合同通则。国际商事合同通则啊，它的简称叫pic c。啊，不是中国人寿保险啊，这个叫国际商事合同通则。我们国家民法典合同编里面呢，也有很多的规范，来自于这个国际公约。是不是体现一个跟国际接轨的这样一个价值曲线啊？这是制定法，这个层面展开的民法的渊源，
总共是七项。那接下来呢，是非制定法渊源，也就是民法典里面所称的习惯。当然，民法典第十条里面所讲的这个习惯啊，它跟我们生活当中所讲的习惯还是有明显的区别的。比如有的同学有早起的习惯。有喝咖啡的习惯，等等。但是呢，我们生活里面所说的习惯跟民法典里面讲到的习惯一不一样啊？不一样，民法典里面所称的习惯啊。它是可以作为处理民事纠纷依据的习惯。
所以呢，我们在最高人民法院的司法解释里面啊，就专门讲。习惯它到底指的是什么？这是一个规范概念。大家看民法典里面所称的习惯，它指的是什么呀？这个概念啊，来自于二零二二年刚刚颁布的总责编司法解释。它指的是在一定地域，行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗和惯常做法。这里面啊，我要解释这么几个关键词，第一呢是习惯，既包括民间习俗，
也包括惯常做法。民间习俗啊，它主要适用于民事领域。而这个惯常做法呢，它更多指的是商业惯例。主要适用于商事交往当中。所以你看习说的是民间习俗灌输的什么呀，惯常做法做一个对应。第二个强调的关键词啊，是习惯可以是一定地域范围内的习惯，也可以是一定行业范围内的习惯。首先呢，是地域范围内。同一种交易啊，不同的地域呢，
有它的贯穿做法，大家听过一句话，叫做入乡随俗，听过吧。哎，你去了不同的地方，就要遵守这个地方的习俗，遵守这个地方的习惯。啊，比如呢？前段时间啊，我去西安带着孩子玩了几天。发现这个西安啊，你去饭店吃饭的时候呢？它都是不提供免费的餐巾纸的。
就是你要要餐巾纸的话，当地推进这个餐巾纸是要收你的费的。这是西安当地的习惯。你要在石家庄，你要吃个。饭的话，你跟服务员要个餐巾纸是不是原则上是不收费的呀？这就是不同的地方啊，它有不同的惯常的做法。包括呢？我前段时间去上海出差。上海的酒店，它原则上是不提供这个。免费的洗漱用品的。你看，
这也是一个习惯，你像你在石家庄要住一个酒店的话，这个洗漱用品都给你免费提供好了。是不是不同的地方在同一种交易里面，它有可能有不同的做法呀，所以你要入乡随俗。第二呢，是不同的行业范围内呢，也有不同的做法。啊，家有。家规行有行规啊，不同的行业里面也有它特殊的一些做法，比如说这个酒店行业。大家入住酒店，
出去旅游，比如说呢，你订了淄博啊，5月1号晚上的酒店。然后呢？你5月1号一大早早上八点就到了淄博了，能不能说八点我要入住这个酒店？可不给啊。不可以，尽管你定的是5月1号的房间。但是呢，按照这个惯例。你要在中午12点以后或者两点以后才能够办入住。啊，因为呢，
4月30号那个住户啊，他可能八点还没有起床呢。这就是这个行业里面的惯例。包括呢，你到淄博的时候可能已经是5月1号晚上的十点了，甚至有可能是后半夜了。但是呢，你交了一天的房费，能不能住到？5月2号的晚上十点。那不可以，你交一天的房费。并不意味着你有在这个房间里面待24小时的权利。按照惯例，你要在下午的两点或者是下午12点之前要退房。
这就是这个行业里面的一些管理。啊，包括呢？我看最近疫情放开了。好多地方。举办演唱会的频率。也大大的增加了。不知道大家有没有去看过演唱会？你呢？提前订的这个演唱会的门票。后来因为当天有急事，去不了了，你能不能主张退票呀？至少目前这个行业里面，它的惯常做法是。
这种啊，演出票售出以后原则上是不允许退换的。这也是这个行业里面的管理，你能不能说我买的高铁票可以退？凭什么演唱票就不能退呀？都是票呀。能不能这么主张啊？不能因为它是不同的行业，不同的行业啊，有不同的惯常做法。啊，这是强调的第二个方面，既包括一定地域的。贯穿度法也包括一定行业范围内的管理。第三呢，
是这个习惯，它一定是长期为一般人从事民事活动，是普遍遵守的。原则上，它具有普遍适用效力的时候，才有可能成为处理民事纠纷的依据。注意这个普遍遵守这样一个要求。这是第一点啊，大家结合司法解释规定，要了解什么叫做民法典意义上的习惯。第二呢是。习惯既然可以作为处理民事纠纷的依据，那这个习惯到底是什么？应当由谁来证明？在司法解释里面呢，
它规定啊，当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应的证据。体现的还是谁主张谁举证的这么一个观点。其实这个规定啊。还是比较个性的，因为大家想想按道理呢，这个习惯它是处理民事纠纷的依据。原则应当由谁来查明呀？法院来查明。你审理这个案件的时候，这个习惯是要作为你审理案件的依据的，难道不应当由你这个法院来查明吗？但是呢，我们国家司法解释就规定了一个比较个性的规定啊，
让当事人来提供相应的证据。体现的是中国的国情。啊，因为大家想想我们国家。地域幅员辽阔。你想想云南有什么习俗的话，北京的法院可能知道吗？至少我们很难期待，他必须要知道，所以呢，当事人啊，他必须要提供一定的证据。但是呢，后面还有一个补充性的规定啊，毕业的时候人民法院呢，
可以以职权来查明。比如说，北京法院审理一起案件。涉及到云南当地的灌肠做法或者习俗。那这个时候呢，北京的法院啊，他可以给云南当地的同级法院发一个。协助调查的这么一个文件。啊，让兄弟法院的来协助调查一下当地到底有没有这样的灌肠做法，可不可以呀？可以的，所以呢，原则上由当事人来举证，毕业的时候人民法院可以依职权来查明。
实际上，基本上都是当事人提供线索，法院呢来进行核实确认。接着看第三点。习惯呢，它要作为民法的渊源的话，它不是无条件的，因为大家看这个民法典第十条的条文。他说的是法律没有规定的，可以适用习惯，但是呢，不得违背公序良俗。这意味着习惯呢，要想作为处理民事纠纷的依据，它需要符合什么条件呀？
两个条件第一呢是法律要没有规定。体现个补充性的地位，第二是不得违背公序良俗。这意味着，如果呢，法律规定的要优先适用法律。有些习俗呢，虽然人们普遍遵守，但是呢，它是陈规陋习。是封建陋习，那这个时候能不能作为处理民事纠纷的依据啊？也不可以它受到两方面的限制。比如说呢，我们好多地方啊，
都有一个民间的习俗，叫婚闹。大家听过吗？啊，去年有部电视剧啊叫。幸福到万家。赵丽颖主演的。当然，这个幸福大半价不是大家想象中那个幸福到了各家各户。它的主人公呢？叫核幸福。她呢，嫁到了一个村子，叫万家村。是这个幸福到万家。
这个电视剧啊，第一集的。第一个镜头讲的就是婚闹的一个场景。大家想想，在混乱的时候呢，你对这个小姑娘。或者新娘实施了一些骚扰的行为。事后能不能说我们当地的习俗就是结婚三天无大小，怎么闹都不为过。能不能以此吸毒来主张免责啊？不可以，一方面呢，法律关于性骚扰的规定。另一方面呢，婚到这样的习俗，
它也是封建陋习，是违背公序良俗的，它不能作为免责事由。我在教材里面是给大家举了个例子啊，涉及到。顶盆过继这样一个民间的习俗。呃，大家知道这个顶盆发丧这样一个习俗吗？可能农村的同学啊，会了解的多一些，这个顶喷发散啊，它是我们传统葬礼当中的一个环节。大家看过一部电视剧，叫大宅门吗？你们都不看电视。
那显得我好闲呀。在这个电视剧里面啊，它有一个场景啊，就这个白家二奶奶在出殡的时候就这个顶盆发丧，这样一个环节。二奶奶的长子白景琦。啊举一个盆啊，然后摔碎这个就正式起丧了，这叫顶盆发丧。那在传统社会里面啊，这个顶盆发丧呢，它常常是由这个死者的长子来完成这个工作的。那有的死者呢？他自己没有儿子的。这个时候呢，
要有同族的男性后代来完成。然后呢，按照好多地方的习俗啊，如果这个。同族的蓝天后代，比如说侄子。给这个死者呢，自己的叔叔完成顶盆发丧的流程以后啊，就视为他过继到了这个死者的名下。成为死者的继子，进而去继承死者的遗产。当然，未来呢，在清明节的时候。你这个继子是不是也得给这个死者？
上坟呀。来体现一个。繁衍后代的这么一个功能，这叫顶盆发散。实践当中有这么一个案例啊，郭甲呢？是郭某的独女。那郭某死亡的时候呢，因他自己没有儿子，按照当地的习俗啊，就有郭某的侄子郭乙呢，来为其顶盆发丧。来主持丧葬事宜的处理。处理完了以后呢？这个郭乙啊，
就主张他要取得郭某的全部的遗产。因为按照当地的习俗。出嫁女子不能继承遗产，我们好多地方啊，依然有这样的做法。而且呢，基于它的顶盆发烧。处理丧葬事宜的行为。他可以作为继子来继承全部的遗产。大家看在这个案例里面呢？郭乙。它能不能以当地的这个习俗都给它取得全部遗产的根据啊？或者法院在审理这个财产分配纠纷的时候，能不能以当地的顶盆过继的这样一个习俗来处理这个案件啊？在这个案件里面是不可以的，
为什么呀？因为第一死者的遗产应当怎么来分配？法律是有明确规定的，而且呢，我们民法典特别强调男女是有平等的继承权的。尽管呢，有些地方啊，确确实实有这个出嫁女子。不参与遗产分配的这样一个做法，但这样的做法是不是它不能优先于法律而适用啊？要先按照法律规定来。第二是出嫁女子不能继承遗产，这样的习俗。它也是封建陋习，是不是违反了男女平等原则啊？
是违反公序良俗的，所以它还不能作为处理民事纠纷的。依据这个案例里面，它体现了习惯呢，它成为处理民事纠纷依据的时候啊，它需要满足相应的条件。才可以的。啊，当然这样的习俗呢，也是在逐渐的改变，你像现在不少地方。女儿也可以给父母顶盆发丧，也可以摔这个盆。其实体现了。是在维持传统习俗基础上啊，
要维护男女的平等啊，特别是我们国家。实施了。20多年的这个。计划生育政策。是不是有可能有的人家就只有一个孩子呀？而且呢，不一定男子。所以在完成这个顶盆发丧的这样一个传统葬礼的流程的时候啊，女儿凭什么就不可以呢？也是一个社会进步，观念进步的一个体现。这是民法的渊源啊，最后呢，做一个总结，
整体上分为两个方面，第一呢，是官方的渊源。法律当中叫。法律，而这个考试分析里面呢，把它叫制定法渊源，大家对应起来。第二个方面的渊源呢？叫民间的渊源。法律当中叫做习惯，而考试分析里面叫做非制定法，渊源大致要区分这么两个板块。啊，当然，
从考试角度来讲呢，我们更多学的是什么呀？学的是制定法渊源。而这个。习惯啊，它作为处理民事纠纷依据啊，在考试当中除了考这个主观题以外，它在具体案例里面是不太好考的。这是静态以上来观察民法。接下来呢，我们来看第三个问题，民法的运行，也就是从动态的角度来观察民法这个部门法。这里面呢，我们要讲两个问题，
第一个呢是民法的解释，第二是民法的适用。但这两个问题啊，大家都是稍作了解，先来看第一个问题，民法的解释。那立法机关呢，在制定完规范以后啊。法院在适用这个法律的时候。有的说啊，规范的理解会产生争议，那就要通过一系列的解释方法和原则来确定这个规范，它要表达的含义。这个工作啊，我们叫民法的解释，
事实上呢，任何法律是不是都需要解释啊，在刑法里面呢，大家也会讲。刑法的解释方法，大家可以跟民法做一个对应。整体上呢，掌握两个方面，第一呢，是大家了解我们现在的民法的解释方法，或者考试分析里面写的民法解释方法。它的一个基本的框架。第二是每一种解释方法。它的一个基本的含义，大家稍作了解，
因为现在啊，大家还没有具体学习民法的规则。我们在讲到后面的规则的时候啊，理解这个规则含义的时候到底要用到什么解释方法，我们会在具体的规则讲授里面。讲它那这个地方啊，大家稍微了解概念就可以，现在看整体上民法解释方法，它们之间的相互关系。在考试分析里面啊，主要讲了七种解释方法。那这七种解释方法呢？我通过一个题图啊来梳理它们之间的相互关系，首先呢，民法解释的时候最主要的，
最基本的解释方法是什么呀？文意解释。因为大家知道啊，法律呢，是用文字来进行表述的。那文字表示出来以后呢，一方面有它固定的含义，另一方面呢，是不是？法律的调整对象对这个法律规则有一个相对确定的预期呀。所以呢，法律的解释是以文意解释为核心的，要基于法律当中所使用的文意。同时呢，最终确定的也是这个文字的含义。
文意解释是核心。当我们在理解这个文意解释的时候啊，会延伸出其他的解释方法来，首先呢，我们在理解这个法律规范所使用的文字的时候。是不是不能孤立的看待，要把它放到一个法律体系当中去理解它。进而产生了体系解释，这样的方法。所以大家看我们前面讲这个法律规范的展开的形式的时候，涉及到编章节条款项。那么，在理解某一个条文的时候。是不是要看它是放在哪一边，哪一章，
哪一节之下来展开规范的呀？这样的解释方法呢，我们就叫体系解释。当然，在理解某一个法律条文当中的文字，它的含义的时候啊，我们也可以把它放到特定的。时间点上去理解它，就是当时立法机关在制定这个法律条文的时候，要用这个文字来表达什么含义。达到一个什么样的规范的目的？从这个角度呢，就延伸出了历史解释，这种解释方法，所以大家看文意呢，
放到特定的规范空间里面去理解。延伸出体系解释。放到特定的制定规范的时间点去理解它，形成了历史解释。当从现实的规范学的角度来讲，这个规则这个制度存在的目的是为了规范什么问题，实现什么价值。是不是从这个角度又延伸出了目的解释这种方法呀？大家看这三种方法，它都是围绕着文意来展开的，只是呢，从不同的角度来理解文字的含义。当然，基于这个目的解释啊，它所解释出的结论就有可能脱离立法机关所使用的文字表述本身了。
所以呢，基于目的解释啊，我们已延伸出了三种解释方法来，其实这三种解释方法，它更多表现为一种解释上的。结果假设呢，基于法律规范的目的解释出来的结论。大于了法律规范当中所使用的文字的含义范围的这个解释方法呢，我们叫扩大解释。或者叫扩张解释。是不是对这个文艺做了一个范围上的扩张呀？那假设呢？解释的结果它小于这个法律规范所使用的文字含义范围的，我们叫。线索解释。
假设呢，他解释出了法律当中虽然没有写，但是他背后的潜台词的这个叫当然解释。所以这个扩张解释当然解释先做解释，它其实体现的是一个解释的结果。跟这个文字的含义对比起来，是扩大了，缩小了，还是挖掘出了这个规范背后的潜列词，进而产生出了这三种解释。所以呢，我们在看有一些民法教材的时候啊。他写的解释方法主要是前四种。文意解释体系解释励志解释和目的解释，这是真正的解释方法，
而后三种呢，它不是独立的。解释方法，它只是一个解释的结果，但是呢，我们考试分析里面是把这个扩张解释，当然解释和先做解释也作为解释方法来写的。所以呢，我们接下来再展开的时候，这个解释方法就包括几种了呀。七种了啊，这是大家稍微注意下考试分析，它这样一个写法。这是第一个方面啊，大家要了解这七种解释方法，
它内部的一个关联。接下来呢，大家对于每一种解决方法，它的基本的含义呢，做一个掌握先来看什么叫文意解释啊。这个应该比较简单吧？它是根据法律规范所使用的文字的字面含义来解释法律的规则。其实呢，这也是我们法律解释的时候啊，最基本的一种解释方法。毕竟立法机关呢，在制定法律的时候使用这个文字，是不是体现了立法机关的一种价值选择啊？那你法律的适用者当然要尊重立法机关的这种选择了。比如说呢，
我们在阅读这个民法典的时候。经常遇到一个词叫做近亲属。大家听过这个词吧。那立法机关使用这个词的时候，它到底代表什么含义？到底包括哪些亲属？就有可能用到文意解释的方法啊，当然这里面所说的文意解释啊不是我们。普通老百姓站在学语文的角度去理解它的含义。而是站在立法的时候，使用近亲属这个词，他到底想要表达一个什么的含义来界定文意解释？也就是唯一解释啊，它其实解释的并不是你阅读这个法律条文的时候，一个直观的理解。
而是这个词啊，它出现在法律当中的时候，它本来要表现什么含义？不是你以为，而是立法机关或者司法机关如何以为？比如说这个近亲属，它包括哪些亲属啊？我们在婚姻家庭篇里面会讲到民法当中讲到的近亲属啊，它只包括八种人。分别是配偶。父母，子女，兄弟姐妹。这是四种加上祖父母，外祖父母，
孙子女和外孙子女。只有这八种人，才能够成为民法意义上的近亲属，所以呢，大家阅读民法典的时候啊，一旦见到这三个字。他都代表这八种人。这就是文意解释，它所解释出的含义是不是跟我们普通老百姓的理解还是有所区分的呀？你像有的同学。呃，说我就。跟我外婆外公不亲啊，我就跟我姑妈舅舅比较亲。但是它能不能纳入到近期数的范围啊？
不能一定按照法律规定的理解来，这叫文意解释。那第二种解释方法叫体系解释也很好理解，就是在理解这个。法律规范当中所使用文字的概念的时候啊，不能孤立的去看这个文字。要根据它所处的位置以及和其他法律关系的关联来确定这个文字的含义。啊，就是不能断章取义，要把它放在一个体系背景下去理解，这叫体系解释。第三种解释方法叫历史解释。这个历史解释啊，又称之为立法解释。他说的是啊，
要探求立法者在制定法律规范的当时，他的立法意图来解释。法律所使用文字的含义。因为大家想想法律的制定到它的具体适用是不是有可能有一段时间啊？啊，包括呢？我们学刑法的时候。啊，现在发生的刑事案件依然要适用九七年的刑法典。但是大家想想，九七年当时制定刑法典的时候，跟现在的社会是不是发生了重大的变化呀？那这个时候呢，我们在理解这个规则的时候啊，也要考虑一下，
当时立法机关使用这个词汇，他想要达到的目的。包括呢，在民法典里面，我们新增加了一个制度，在物权编里面会讲到叫做居住权。在民法典之前，我们法律上有没有这个制度啊？没有的。那假设呢？五年以后。发生了居住权相关的法律纠纷了。那在理解相关规则的时候呢，需不需要考虑一下，当时也就是二零二零年5月28日。
民法典里面把这个制度加进来的一个考虑，要不要纳入解释的考虑范围当中来呀？当然要了，这就是历史解释它体现的一个意。啊，就是立法机关当时在制定这个规则的时候，它到底要达到一个什么样的目的？进来准确的确定规范的含义，这就叫历史解释。那接着第四种方法叫做目的解释。大家看目的解释的。适应的时候啊，它就不拘泥于。法律规范的字面含义了，这是它的一个非常重要的特点。
那这是基于这个特点呢？目的解释，它会延伸出后面的所谓扩张和线索解释来。是不是不拘泥于当事人？呃，不拘泥于这个法律规范制定时候所使用的词句啊。要结合这个。现实的社会，规范的需要来合理的确定法律规范所包含的。适用范围，这叫目的解释，这种解释方法是我们在解释的时候应该是最高级的一种解释方法。就好多疑难案件。常常都是要结合这个规范所要达到的目的来去解释的，那这意味着我们得出的结论。
有可能大于文义范围，也有可能小于文义范围，这个都是法律所允许的。啊，所以可能普通老百姓啊，在你系统学习法律之前也能够从字面上制度体系上去理解这个法律。但是呢，只有大家深入学习过民法制度，以后你才有可能通过目的解释的方式。得出一个突破，这个文意含义的解释结论来，这个是一个法律适用的比较高阶的。要求那在讲具体规则的时候啊，我也会反复的提到目的解释，这种方法大家可以慢慢去感受它。
那剩下的这个三种解释方法啊，就是基于这个目的解释延伸出来的了，首先这当然解释。虽然呢，有些情形。法律上的文义没有做明确规定，但是呢，根据规范的目的，它当然要纳入到规范范围的，这就是当然解释。大家未来学习法制史的时候啊，会听过一个说法，叫做举重以明，轻举轻以明重。应该听过这个说法吧。
啊，虽然这种情形法律没规定。但是呢，这种情形相较于法律明确规定的情形，更有适用余地的时候，它当然要纳入适用范围了。比如说呢，我们常常讲一个比较简单的例子。公园里面啊，立一个。小牌子上面写着禁止摘花。那薛婷说你禁止摘花，那我不摘花，我把货连根拔走行不行啊？那当然不行了，
因为这个你把花连根拔走，是不是比摘花更恶劣的行为啊？摘花都不允许。那把花连根拔走，当然要纳入到静止的范围了，这叫当然解释。是不是发现了法律背后的潜台词呀？这叫当然解释，那接着叫扩张解释。啊，就是基于。目的解释得出的结论啊，它超出了文意所涵盖的范围了。相对是扩大了法律的适用范围，这叫扩张解释。
比如说呢，在民法里面会讲一种人格权叫姓名权。其实呢，大家。没学过法律，也能够理解姓名受不受法律保护啊？当然，受法律保护了。啊，每个民事主体啊，有权决定使用以及变更自己的姓名。但这个姓名权呢？它适用的对象啊，主要是自然人的姓名。大家想想，
从唯一角度来讲，姓名指的是什么呀？姓名指的是我们的登记姓名。比如说呢，我们同学对大家考试。考试的时候呢，要在卷子上写上你的姓名。啊，你在写那个姓名的时候，是不是都是写的？你在户口本上，身份证上登记的那个正式的姓名啊，这个是我们姓名权的保护范围。但在实践当中的有些人啊，他在对外交往的时候呢，
不仅有自己的正式姓名。还有一些笔名。明星有些网民甚至在。啊，明星有些艺名是大家在网络空间里面交往的时候，还有自己的网名。那这些名字能不能纳入姓名权的保护范围呢？可能就要打一个问号了，那这个时候呢，我们就要站在姓名这个制度，它的立法目的就要去考虑。因为他性别本质啊，它是人格的标志。是不是为了确定参与交往的民事主体的人格呀？那这意味着，
在实践当中呢？如果有一些别名。像译名啦，笔名啦，网名啦等等。他有一定的知名度，被别人误用，足以导致混淆的，是不是也可以发生一个？人格标志的功能啊，那基于这个目的呢，我们要把它纳入到姓名权的保护范围当中来。哎，相当于对这个姓名权所保护的姓名要做一个扩张解释，尽管他没有登记在所谓的户口本儿或者是身份证上。
但是呢，这些笔名啦，艺名啦，有影响力的网名啦，等等，它可以发挥跟登记姓名相同的社交功能。那法律就要扩张它的保护范围，所以在姓名权那个地方会给大家讲一个规定。啊，就是像艺名啦，网名啦，别名啦，等等，如果有社会知名度，而且呢，
被他人误用，足以导致混淆的。也可以参照适用姓名权保护的规定，所以大家看，这是对于。姓名权这样一个文意，是不是做了一个扩张呀？它就是一个扩张解释的体现。最后呢，是这个线索解释啊，就是基于法律规范的目的得出的解释结论啊，它小于了。规范所使用的字面含义。这叫线索解释。比如说给大家讲个例子。
这个例子啊，虽然不是法律纠纷，但是呢，也可以体现这个线索解释的意义。有很多的大学。对于老师的科研成果呢，都有相应的奖励规定。啊，比如说呢，有个学校啊，它的这个科研成果奖励文件里面有这么一句话啊，说如果这个科研成果啊，获得了。省部级领导的批示的话，可以奖励两万块钱的奖金。
但能理解这个规定吧。啊，你这个科研成果得到了省部级领导的批示，意味着你这个科研成果是有实际价值的。是被实践所采纳的，所以呢，要奖励你。那一个学校呢，一个教授啊，他的一个成果呢，获得了省部级领导的批示，他就去主张两万块钱的奖励。但是呢，负责的工作人员给拒绝了，说你这个不能奖励。
啊，这个就是说凭什么呀？我这个不是有。省部级领导的批示嘛啊，工作人员说你这个虽然有省部级领导的批示，但是呢，领导给你批示了四个字，叫胡说八道。那这个教授就咬文嚼字了，虽然领导批示他是胡说八道，那也是领导批示的胡说八道。你这个文件里面又没有说。获得奖励必须得是领导的肯定，我被领导批评也是我的光荣。大家看这样的说法，
能不能成立呀？那肯定不能成立，就那种字面含义上来看。只是写了获得省部级领导的批示。就可以奖励两万块钱，字面上是不是没有区分肯定性的，还是否定性的批示呀？但是呢，我们得理解规范，包括理解法律的时候是不能这么仅仅从字面含义上去理解的。我们要站在这个规范的目的去考虑它适用的范围，因为大家想想这是一个奖励性的文件。为什么要奖励呀？目的是要鼓励比较优秀的科研成果，是不是啊？
那意味着字面含义上虽然没有进行限定，但是呢，这个地方所说的。省部级领导的批示，他只能理解为省部级领导的肯定性的批示。这样的话呢，才符合制定这个科研奖励规范的目的，能理解吧，这样的话呢，我们解释一下结论。是不是它小于了规范里面所使用的文字范围呀？这种解释方法，我们就叫线索解释的方法。这个在民法解释的时候啊，是大量适用的，
所以呢，我们在理解民法规定，包括理解其他法律规范的时候，能不能单纯的？咬文嚼字就。指这个字面含义去理解它呀。不能的文意解释，它只是最基本的解释方法，在适用法律的时候啊，还会涉及到扩张。也有可能涉及到线索。啊，你能够掌握这些解释方法的时候，才证明你的法律的学习，你的民法的学习。
是达到一个专业人士的标准的。啊，那在讲这具体规则的时候啊，我们会给大家涉及到这些比较特别的解释方法啊，这个地方呢，大家先有个印象。最后呢，考试分析还列举了一些解释方法。和线性解释比较法解释社会学解释等等啊，这个大家稍作了解。给大家解释一下，什么叫做比较法啊？我们未来呢，在上研究生的时候啊，有些学校的这个培养方向，
里面还有比较法这个方向。比较法，它指的是不同的法律体系的规则，进行比较，比如说我们在学习中国的民法的时候。有的时候呢，可能会参照一下德国民法，法国民法甚至美国相关的相似制度的理解，是不是啊？这样的研究方法呢，我们叫比较法。它的理解啊，不是我们生活当中理解的，把两个制度做一个比较，不是的，
它之现在不同的国家的法律。的角度来进行比较，这个才叫比较法啊。这是第一个方面，法律的解释方法收到了解，接下来第二个问题啊，是民法的适用，也是收到了解。就是民法，它在何时何地，对何人可以发生法律拘束力的问题。啊，包括三个方面啊，我把它简称为天时地利人和。天使说的是法律规范的时间效力。
第一例说的是空间效力。人和呢，说的是对人效力啊，方便大家。掌握这个框架。先来看时间确立。任何一部法律啊，都有它的时间效力。大家学刑法应该也有时间效率问题吧？民法里面这个时间效力呢，我们分成两个层次，第一个呢是民法的生效和失效的时间，强调的是一个时间点的概念。从什么时候你开始生效？从什么时候你开始失去效力？
而第二个方面啊，讲的是民法的溯及既往的效力，体现的是一个时间面的概念。我们先来看这个时间点生效跟失效的规范方式啊，大家也是简单了解即可。你看，这是立法机关的事情，不是法院的事情啊。首先呢，是生效时间的规范模式，有两种，第一呢是。法律规范呢，从通过或者公布之日起就直接发生效力。这种方式啊，
在我们民法领域非常的少见。因为大家想想，民法是要规范老百姓的生活的，你这个规范刚出来的时候是不是大家都不知道这个法律啊？那你直接让老百姓接受这个约束的话，显然是不太合适的，所以呢，常常会给。社会特别是给法官。学习的时间，所以说公布的时间啊，常常跟实施的时间是有一个时间差的。你像我们民法典。二零二零年的5月28日就通过了。但是呢，
法律规定，二零二一年的1月1号才生效。是不是给了全社会，给了老百姓半年多的学习适应时间呀？它就是第二种方式，就是公布后的。某个时间才会发生效力。当然，大家学公法的时候啊，好多公法是从公布之日起就发生效力的，像我们国家的宪法。颁布的时候就直接发生法律拘束力。但是在司法这个领域啊，常常会有一个时间差。第二呢，
是民法的失效时间啊，这个也比较好理解。三种方式，第一呢，是自然失效啊，就是你基于特定的任务而产生，那任务完成的时候，你当然会失去效力。第二是。新旧法的衔接，假如说新法里面呢，相关的规定和旧法不一样了。那这个新法实施的时候是不是旧法当中和新法相冲突的部分就自然失效了呀？比如说呢？我们在一九九五年的时候颁布了担保法。
里面呢，就规定了抵押权质权和留置权这三种担保物权的规则。那后来呢，我们在二零零七年的时候颁布了物权法，在物权法里面是不是也有抵押权，质权，留置权的规则呀？那物权法里面就明确规定了。物权法实施的时候，担保法当中和物权法相冲突的规则就自动失效了。当然，这意味着一九九五年的担保法里面和物权法规定不冲突的部分是不是依然有效啊诶，这就是第二种规范模式。第三种规范模式啊是。公布新的法律的时候，
宣布原来的法律效力终止，这个是更常见的，比如说呢，民法典二零二一年1月1日生效的时候。我们之前呢，有九步。法律同时被废止。我们在民法里面把它叫利益废酒。民法典拟立起来了。以前九部民法制度。都失去效力了。包括民法通则啦，婚姻法啦，继承法啦，合同法啦，
物权法啦，侵权责任法啦等等，同时失去效力。它就是这种立法模式。这是时间点，那第二个方面是？时间面的角度。民法溯及基本的效力按道理呢，一部法律需要在公布事实发生效力以后，对之后发生的事情产生拘束力，这个比较好理解吧。那法律能不能对于公布实施之前的？社会关系产生拘束力，就是它有没有溯及力的问题。大家想想，
原则上法律有没有触及力啊？原则上没有。但是呢，有原则必有例外，例外的时候呢，民法也可以具有溯及基本的效力，当然这个例外的情形啊，它并没有纳入到我们。法硕的考试范围当中来，所以大家呢，也不用考虑这个问题，但这个地方呢，我要给大家做一个提示，在民法典实践以后啊，最高人民法院专门颁布了一个司法解释。
叫做民法典时间效力的司法解释。那个司法解释里面主要的规定就是民法典颁布以后。对于民法典实施之前的哪些社会关系，有溯及既往的效力，它的规定这个例外情形。啊，还好他没有纳入进来啊，这个问题是比较复杂的，这意味着从考试角度来讲呢。大家在做选择题和案例分析题的时候，原则上要不要考虑这个溯及力的问题啊？要不要？不需要考虑。你就直接按照民法典的新规定去处理这个纠纷就可以了，除非这个题目里面明确的问你。
发生在民法典之前的这个事情，能不能适用民法典？否则的话，你就不用考虑速极进网效率问题了，能理解吧？这是时间效力啊，第二个方面是空间效力。按照民法典第12条的规定啊。民法典呢，对于中华人民共和国领域内的民事活动具有拘束力，所以它的适用范围啊，主要是中国领域。大家注意领域呢，包括领土，领空，
领水这个比较好理解吧。关键是稍微注意下这个。依照国际法，可以视为我国领域的其他领域。啊，虽然不在我们国家的领土领空和领水范围内，但是呢，按照国际法的惯例，它可以视为我国的领域。比如说呢，这个我国的驻外使领馆。你像中国驻美国大使馆，它是不是在美国的国土上呀？但是在国际法上啊，它要视为是我们国家的领域。
在大使馆里面发生的事情，要适用我们国家的法律的。同时，还涉及到我国在境外的船舶和飞机。比如说中国国航的一个航班从北京飞往洛杉矶。大家看这个飞机是不是有可能出现在美国的上空啊？但是呢，飞机上是挂着中国的国旗的。这意味着，在这个飞机范围内发生的民事纠纷。适用哪个国家的法律呀？我们国家的法律。它在国际法上是可以视为我们国家的领域的。啊，包括呢，
我们国家的船舶。啊，虽然呢，出海远航行驶在太平洋公海上。但是呢，船舶上它是有中国的国旗的，那这个船上发生的事情也要适用我们国家的法律。这叫空间效力，最后呢，是对人效力，对哪些主体有法律拘束力呢？我们民法典啊，采取的是所谓属地的原则。只要你是在中国的境内，都要适用中国民法典的规定，
不管你是中国人，外国人还是无国籍人。甚至呢，在我们国家登记的外国公司的分公司或者驻中国办事处。要不要适用我们国家的民法呀？要的，因为在我们国家的境内。体现一个属地原则。那这意味着发生在。国外的。虽然呢，跟我们国家的公民有关，但是呢，能不能适用我们国家的民法呀，原则上不能。
啊，比如最近这个。某个地方呃，就发生了两名中国游客。意外死亡的这样一个报道，大家也看到吧，很可能涉及到刑事案件，当然涉及到刑事案件的同时，有没有可是可能涉及到民事案件啊？有可能你侵犯别人的生命权，是要承担损害赔偿责任的。那这个问题呢，原则上能不能适用我们国家的法律啊？原则上不能尽管呢，死者都是中国人，
但是呢，它并没有发生在我国境内，原则上是用。当地的法律来处理这个纠纷。也就涉及到这个死亡赔偿的时候，它也适用的是当地的法律，而不适用我们国家的侵权责任编的规定，能理解吧？这叫属地原则。简单了解即可。好，这是第一节里面啊，民法概述当中，大家要从不同的角度来认识民法这样一个部门法。
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