法理学专题05法的渊源效力与分类(01)
应试还得技术流，每一科你都值得更好的。好，接下来我们来看第五章，叫做法律的渊源效力，还有分类，那么核心就是三个问题了，第一个是法的渊源，第二个是法的效力，第三个就是对法律的一个分类问题。那么当然，其中最为重要的部分呢？毫无疑问是第一个部分就是关于法律的渊源，法律的效力和法律的分类这个问题呢？相对来说比较简单，那么我们的上课的目标的话呢？就是如这个尽量能够争取啊。通过老师在上课过程当中比较细致的讲解，就课上就把直接直接搞定了，课后的话呢，再看个一两遍，这个知识点的话，未来就再也不会成为问题。但是法律渊源这个部分的知识点，它就相当的重要，同时它也是比较复杂的知识点，并且的话呢，它还具有一个交叉性质呃，就是大家未来呃，后面在学习的过程当中，
你就会发现我们当代中国的这个正式渊源，它的类型。基本上和我们宪法学当中会讲到的立法法部分的中国的立法体制呢，它几乎算是一个重合性的知识，能明白吧？所以说呢，你会发现在这部分内容当内容当中呢，大家几乎是要学两遍的，甚至我个人觉得两遍都不太够。因为它确实足够的复杂，你需要通过多轮的重复才能够真正的搞明白这个知识点它呢呃，这个细节非常的多，细节非常的多，所以说要通过多轮的强化来反复的去加深大家的印象，去真正的能够把这个细节给抠出来。
好，那我们来开始看，并且啊，从考试的价值的角度来讲，在前面这个重点提示当中，我给出了一个我自己的个人判断，大家知道我们在法理学当中的这个主观题，它分成三种类型，第一个部分的话呢，就是简答。第二部分的话叫论述中间还夹杂了一个所谓的材料分析或者案例分析，当然其实法理学当中的材料这个所谓的案例分析啊，它严格来讲是个伪案例分析。它其实就是一个什么呢？其实就是一个材料分析，
那么呀，材料分析，但是我们并不排除啊，在很多时候呢，这个法理学当中的这个所谓的分析题呢，它会以案例的方式来呈现。那么，按案例的方式来呈现，那么应该说，法理学当中的这个案例分析或者材料分析题呢？它的这个命题范围呢？从过去的实际的考题情况来讲呢？它的走位是比较飘忽的。就是一会儿在这块儿来命题，一会儿在其他地方来命题呃，
就是它的范围不是特别的明确，但是大概也会有一个方向啊，这个方向当中呢，就是有几个重点的，这个命题的考区，那其中呢，法律渊源绝对算是一个，并且由于。法律渊源，这部分的内容呢？它和后面的这个法理学当中的超级热门问题，法学方法论有直接的关系。那所以说呢，我个人判断呢，未来这块的内容，
它会是一个加强考察的部分，特别适合于在这个材料分析或案例分析当中来出来这个来命这个题，并且这个难度的话呢，一般来说都不会太小。应该不会太小，过去已经有过这样的实际的例子了啊，但是未来呢，强化的趋势呢，我们还是可以很明显的这个感觉到的，所以这块内容的话呢，大家从备考主观题的角度来讲，也是一个非常重要的内容，所以说对它呢，必须要有足够的。重视啊，
足够的重视好，那首先我们来看第一个部分了，也是其中最为重要的部分，就是关于所谓的法的渊源或者法律的渊源。那我们还是从概念入手了，首先你会发现我们这儿讲到的这个概念呢，叫做法的渊源，核心就是渊源这两个字嘛，那我问大家啥玩意儿叫渊源呢？啊，你可以看到渊源这两个字呢，它的这个从标点符号的角度来讲啊，都是三点儿水都都是这个三点儿水打头儿的，没问题吧？渊源两个词儿都是带三点儿水。
那也就意味着这个词儿，它其实从源头上来讲，或者说从最早的出处来讲的话呢，它呢，和什么有关系呢？和水有关系，所谓的渊源，最早就指的是水的来源或者水的出处，或者说你把它理解为是水。水源就行了，水的源头，那么后来呢？渊源这个词儿呢？它就被这个引申为一般意义下的来源，或者出处的意思能明白吧？
就理解为出处或者来源的意思就可以了。而法的渊源，那很简单了，就是法的来源或者法的出处，那也就是说呀，法的渊源，它所解决的一个最核心最关键的问题，就是我们到底去哪儿找法，法律从哪儿来的问题。或者说去哪儿去寻找法律的问题，解决了一个问题，就是我们作为一个法律工作者，当我们要用法律来去处理纠纷，解决案件的时候，到底去哪儿来寻找我们案件处理的依据？
到底去哪儿去寻找我们的？这个这个什么呀，这个法律规范那这个问题毫无疑问它是非常重要的，因为到底能够去哪里来寻找这个什么呀，我们案件处理的依据，这是个非常重要的问题。因为大家知道，在整个的司法审判的过程当中，尽管法官会有一定的选择空间，我们把它称之为叫自由裁量权，他有裁量权，但是呢，他的这个案件裁判的这个依据的来源。它的选择范围却并不是随意的，也就是说你不能够任意的去选择自己案件裁判的依据，
你比如说我经常问大家，你告诉我法官能不能够以中华人民共和国民法典来裁判案件呢？能不能够以国务院所发布的行政法规来裁判案件呢？能不能够以雷锋日记来裁判案件？能不能够以法官所喜欢的电影台词来裁判案件？可不可以？那我想大家应该能够这个快速的对这四个问题来作出回答，前两个都是可以，后两个是不可以的，法官不能够说根据雷锋日记是吧？对待敌人要像秋风扫落叶一样无情，我怕你死刑立执行啊，好像还挺顺的是吧？他他不能这么做，那同时他也不能够引用他所喜欢的电影台词，
或者说他所喜欢的文文学作品当中的经典表达，比如说他不能说说made force be with you原告胜诉是吧？这玩意儿听起来挺洋气的。但是行不行呢？这两个是不行的，为什么不行？原因非常简单，因为雷锋日记也好，包括法官所喜欢的电影台词也罢，你告诉我他们有没有价值？有没有价值？有价值没问题，但是他们有没有法律上的价值？或者说也能不能够从法律层面去说服他人呢？那显然是不可以的了，
他们有道德价值，有文学艺术价值，有道德的感召力，但是却。没有法律上的说服力，而前头我所说的中华人民共和国民法典，包括国务院所发布的行政法规，他们怎么样呢？他们是有法律上的效力的，或者说是有法律上的说服力的，如果以他来裁判案件，就不会引发任何的争议。但是如果以后面两个东西来裁判案件的话，那我们可以说法官就是在枉法裁判，或者说这个裁判的结果从根本上来讲他就。
丧失了，或者说就欠缺了这个合法性，能明白吧，它是注定要被推翻的法官，个人也会承担相应的责任。那所以说呢，并不是任何的规范或者准则都可以作为裁判案件的依据，能明白吧，只有那些有法律效力的，或者有法律说服力的规范和准则，才能够被法官在司法审判当中作为案件裁判的依据。去影响一个案件，它最终的处理结果，那么这个时候的话呢，大家也能够听出来了，
我们在这儿去研究法律渊源，或者说判断一个规范，一个标准，一个准则，到底是不是法律渊源？能不能够被法官所考虑？能不能够影响到一个案件的处理结果？我们核心看的是什么呢？看的是两个字儿，叫做所谓的效力。效力那些有法律效力的，有法律上说服力的规范和准则，我们就把它称之为叫做法律渊源，而反过来讲，如果那些没有法律效力，
没有法律说服力的那些规范和准则。他们可能会有其他方面的价值，但是却不能被称之为叫做法律渊源，能明白吧？如果法官以这个没有法律效力，没有法律说服力的规范和准则来裁判案件的话，我说了那是在枉法裁判。这个裁判的结果，公众是没法认同的，或者说我们是不接受他的啊，不接受他的，所以说呢，判断法律渊源，大家一定要注意啊，我们核心看的就是两个字儿。
效力有效和无效成为我们区分法律渊源和非法律渊源最核心的标准啊，最核心的标准。当然，在这个这个它的这个概念的话呢，说的会比较复杂，但是其实表达的是同样的意思，大家可以看到所谓的法律渊源，指的是被承认具有法律效力或者法的权威性，或者法的说服力，或者法律意义，并且可以作为法官审理案件。是依据的规范或者准则的来源，那也就是说什么呀，有法律效力的那些规范和准则就能够被称之为叫做法律渊源，当然渊源它后面的话呢，
它做了一个相对复杂的解释，大家看看就行了啊，就是法律的这个来源呢。或者说什么东西能够作为法法官裁判界的依据呢？它有两个层面的界定，一个叫做实质渊源，一个叫做形式渊源。实质渊源的话呢，其实就是它的什么呀，就是物质条件，物质生活条件的根源，因为我们说了嘛，法律归根到底是要被。一个社会的物质生活条件所决定的法官，在裁判案件的过程当中，
到底可以有哪些规范和准则去参考这个不取决于什么呀？裁判者个人的主观意愿，而是要受到现实的物质生活条件的约束，这个是符合马列一般原理的。那第二个渊源的话呢，就是形式渊源，形式渊源也就是咱们刚才所说的效力渊源额，我觉得这个东西大家大概看一看就可以了，你只要知道啊，我们在这儿研究的主要就是个形式渊源，是从效力层面来去关注这个法律渊源的。这个问题的好吧，就有法律效力的，有法律意义，法律说服力的，
叫做法律渊源，那没有的就是非法律渊源。好吧，那么好，那么我们现在明白了所谓的法律渊源，指的是有法律效力或者法律意义法的权威性，或者法律说服力能够被法官考虑，然后呢，作为案件裁判依据的那些规范或者准则。它是法律渊源，那么也就是说呢，根据效力的有无我们区分出了法律渊源和非法律渊源，但是我需要提醒大家，有还是没有，这是个定性问题。
那么，在都有法律效力的情况下，呃，清楚了吗？或者说，在定性问题解决了之后，还有一个什么问题啊？它还有一个程度问题呢，能明白吧，就是说尽管这些规范或者准则，他们都有法律效力，但是怎么办？但是效力层次本身会有所谓的高下之分的，你比如说宪法是有法律效力的。某一个省的，
或者某一个市的人大所发布的地方性法规，它也有法律效力，但是这两个东西的法律效力，或者这个层次，它的法律意义能一样吗？那当然不一样了，一个是根本大法，一个就是咱们中国应该说级别最低的。这个法规那很明显，它们的效力层次就不在一个什么呀，就不在一个区间范围内，那所以说呢，根据有没有法律效力，我们区分出了法律渊源和非法律渊源，那么第二个还是从效力这个标准出发。
根据效力，它本身的高低，我们又把它区分出了所谓的正式渊源和非正式渊源。那简单来讲呢，就是个程度区分啦，就是效力层次相对来说比较高的，能明白吧？我们把它称之为叫做正式。那效力层次相对弱一点的呢，我们就把它称之为叫非正式法源，我们可以看后面这个概念，什么叫做正式法源就效力层次比较高嘛？那也就是说呢，它有所谓的明文规定的法律效力，我我觉得大家可以把明文规定化。
就是有明文规定的法律效力，并且可以直接作为法官裁判案件依据的那些规范或者准则，我们把它称之为叫做正式渊源，再次提醒大家正式渊源，有明文规定的法律效力，换句话说获得了官方对。它效力的，明确的官方认证。能明白吧，就是立法机关所发布的各种正式的文件，各种正式的规范性法律文件，那么它呢，效力层次呢，获得了官方的明确承认，而法院在审判案件的过程当中呢，
你是在代表官方行使审判权，那么官方发布的这个规则。那你就必须得服从，因为官方所发布的规则说这是我所发布的要求，要求民众能够去服从清楚了，没有那同时它也暗含了一个对民众的一个承诺，什么承诺啊，我所发布的规则，我要求你们去服从，同时你只要。符合了我这个规则，哪怕进入到了一个司法审判的程序，你只要是符合这个规则去行动的，你同样也就不用担心这个司法机关会判你败诉，或者说让你承担相应的法律责任，
说它代表的是一个什么呀？它代表的是一种官方对这个效力的，明确的认证，其实也是一种官方的承诺，就是我会依照这个要求来裁判案件，然后呢，你只要符合这个要求，你就不用担心国家公权力机关对你暴力相向，或者让你承担相应的制裁。那所以说呢，它的法律效力呢，是明文规定的效力层次比较高，也也可以说呢，效力层次比较高，或者说约束力比较强，
那也就意味着法官面对这个效力层次比较高，约束力比较强的正式渊源。他的基本态度是什么呢？四个字必须服从，或者说必须考虑，如果说有这个什么呀，有这个正式渊源，结果法官在案件裁判的过程当中，你考虑应当考虑，结果却没有考虑，那意味着什么？那意味着这个法官他已经背离了官方对民众的明确的承诺，那也就意味着这个裁判的结果从根本上来讲就没有合法性，它是一个不可接受的裁判结果，它注定要被推翻。
法官个人也会承担相应的法律责任，说的直白一点儿，他是在枉法裁判说正式渊源，大家记住啊，八个字儿叫做明文规定，必须考虑，应当考虑，如果没有考虑那怎么办？必须要承担相应的法律责任。那第二个的话呢，叫做非正式渊源，非正式渊源的话呢，大家注意它也有法律效力，或者说也有法的权威性，或者法律意义，
或者法律上的说服力，但是它的效力层次呢，却会弱一些。没有获得官方对它的明确的认证，但是有法律意义啊，怎么办呢？也能够从法律层面。去什么呢？去增去增加，或者说去增强这个裁判结果的这个说服力清楚了没有？然后呢？也能够被我们公众或者说这个这个法律人群体所认同，但是效力层次毕竟没有那么高。那所以说呢，它呢，
就是所谓的非正式法源了，你可以看到啊，就是不具有明文规定的法律效力，把这个不具有明文规定的法律效力可以划上，就是它的效力层次相对弱一些，但是也有法律意义或者法律说服力。也能够为这个裁判的结果呢，去增加相应的这个合理性或者正当性，也可以被我们所这个什么呀所认可，那这些规范和准则呢，就是所谓的非正式法源，没有明文规定的法律效力，但是需有法律意义和法律。说服力也可以被法官所考虑的规范和准则就是所谓的非正式法源，注意比较正式法源明文规定必须考虑，
而非正式法源呢？听清楚没有明文规定的法律效力，只是具有一般意义下的。法律意义或者法律说服力，法官就不是必须考虑了，而是可以考虑，那可以考虑是什么意思呢？这个就交给法官的自由裁量权来进行判断了，那我可以考虑，那我认为如果认为不需要考虑的话呢，也可以把它舍弃掉。看到没有，这就不是一个刚性的，或者说必须服从的要求了，当然我在讲到这儿以后呢，
很多学会有第一个直观的反映，就是说老师那为什么呃，这个除了正式渊源之外，我们还得有非正式法源呢？啊，这个道理其实非常简单，就是肯定是因为非正式法源有用嘛，因为如果说它没有它存在的价值的话，那么就没有必要我们去创造这样一个概念，或者说没有必要让非正式法源继续存在了。那么，非正式法源，它具有什么样的价值呢？非正式法源，大家注意一下啊，
它呢，价值和正式法源所具有的局限性是密切相关的，大家要知道，首先，正式法源强调什么来着？还记得吗？是强调有明文规定的法律效力。换句话说，这些要求是被立法机关明确的。在法条法典当中写明的要求。能明白吧，它体现为法律的明文规定，那我现在问你，咱们之前说过法律作用的局限性吗？那你告诉我法律的明文规定有没有可能有问题啊？
有没有可能？那当然有可能了，首先第一个什么东西啊？那这个法律这个体系或者法律的规定，它并不是完美无缺的，那很可能会出现所谓的法律的漏洞，就是说找不到法律的明文规定。那这个时候，法官就面临一个窘境了，那换句话说，你在裁判案件的过程当中，你本来首先应该考虑正式法院的要求，结果现在却找不到正式法院。而你又不能够用那些没有法律效力或者没有法律意义的规范或者准则来随意裁判，那这个时候怎么办？
效力层次高的你找不着，那没办法了，就只能够这个退而求其次，用效力层次相对弱一些的非正式法源。来增加你这个裁判结果的正当性和合法性，能明白吧？所以说呢，非正式法源的第一个价值，它就是发挥一个什么功能呢？填补正式法源漏洞的这样一个功能，就是填补漏洞。因为法律的明文规定，它不可能完美无缺人，这个制定的法条，这个法典呢？
它不可能包罗万象，它不可能什么呀？不可能涵盖社会生活的所有方面。这第一个它能够有效地填补正式法源的漏洞。那第二个问题，我问大家，那这个正式这个法源啊，它作为法律的明文规定。除了可能会有漏洞之外，还有没有可能会有其他的问题？有没有可能？那当然有了，我问大家法律的明文规定，除了可能有漏洞之外，还可能会出现一个常见的情况，
什么情况呢？那就是很模糊嘛，能明白吧？我们还记得吧，法律本身的作用具有局限性。局限性的一个非常重要的表现就是法律要通过语言文字来表达，而语言文字往往有多种理解的可能性，它有一个理解上的模糊性。那当一个法条有多种理解，可能有ABC多种理解，可能的时候，那我到底选择哪个？这个解释结果呢？有有三种，比如说有三三个理解的方案，
有a有b有c，那法官你总不能说我喜欢a这个方案，我不喜欢b和c吧，那这个显然是没有任何的说服力的，公众也不会认可他。那这个时候怎么办呢？这个时候的话呢，法官就可以参考非正式法源，能明白吧？然后呢？去把那个其中最具有。这个可接受性，或者说最合理的解释方案来确定下来，就是说为什么选择a这个解释方案，或者是这个解释结果呢？
因为他获得了判例的支持，他获得了政策的支持，或者他获得了什么呀？民间习惯的支持。通过非正式法源来确定对最正式法源的一个最佳的或者最好的解释角度，或者解释结果，那么这个时候它所发挥的功能就不是一个什么功能啊，就不是一个填补漏洞的功能了，原因很简单，因为有正式法源。只不过，政治法源比较模糊，我们通过参考非正式法源，只是把这个模糊政这个这个模糊的政治法源，它最佳的解释结果和理解角度确定了下来，
所以它发挥的第二个功能是。什么功能呢？就是所谓的辅助理解。清楚了吗？所以正式法源总共有呃非正式法源总共有两个价值，第一个价值叫做所谓的填补漏洞，第二个价值叫做所谓的辅助理解。那么，这个其实在我们的生活当中，包括大家在学习部门法的过程当中，可能都会有什么呀，这样的相应的体会，你比如说咱们国家的民法典当中就规定了嘛，是吧？民事活动如果有法律的，
就要遵守法律，如果没有法律的话呢，就要遵就可以。可以遵守什么呀，习惯，只不过这个习惯不能够违反公序良俗而已，那你会发现有法律依法律，没有法律依习惯，那这个习惯发挥的不就是一个填补法律漏洞的价值吗？这是典型的。填报漏洞，那还有第二个的话呢，就是所谓的辅助理解，就是我说了嘛，正式法源有多种解释的角度或者理解的可能，
我们要参考非正式法源，把那个最好的最有说服力的解释结果确定下来。这个在我们的司法实践当中的例子呢？坦白的说，并不算是太多啊呃，但是也有这个呃，最有名的一个案件，什么案件呢？有同学可能会听说过这这玩意儿，也是上过最高人民法院这个公报的。一个非常著名的案件就是所谓的广西的百度案啊，百度不是那个呃google百，不是那个搜索引擎那个百度啊，它是它是什么？百度就是百百度，
这个百度知道吧？就是渡船那个百度啊，百度啊，这个案件发生在我大概说一下吧，这个案件它发生在这个广西啊，就是广西有一个这个这个地方呢，它呢，这个有两个村庄。这个隔河相望，就是中间隔了一条大河，把两个村庄给隔隔开了。那由于这个河面特别的宽，架桥的难度很大，所以说呢，就一直就没有这个修这个沟通。
两个村庄的这个桥梁。但是两个村的这个村民之间呢，又要走动来往啊，说这个时候呢，就催生了一项业务，什么业务呢？就是摆渡船这个业务就是有这个这个跑船的，或者说船老大，然后呢，从对面拉上人运到对岸，然后呢，从对岸再把物资或者人员。运到这个这个另外一头就是有了这样一个渡船，这样一个业务，那么有一天呢，
这个这个河对岸的一个村子呢，一个父亲呢。他就带着自己五岁的小姑娘就小女儿，然后呢，登上了这个百渡船去对面的村里头去办事儿，那明白办事儿，然后呢，结果呢，这个百渡船呢，这个上船以后一开始也没什么问题，当时我说了嘛。这个这河流的这个水文情况，它比较复杂，并且河面很宽呃，然后呢？
这等到这个河渡船呢？它这个到了这个河中心的时候。就都快到对岸了，都过了中心了，然后呢？结果呢？突然这个河面上呢起了风浪，并且由于这个船老大呢，他的这个什么呀？驾驶层面呢？也出现了一些失误，驾船的时候出现了一些失误，导致这个船呢就翻掉了。那所以说呢，包括这对妇女在内的，
这个船上的乘客呢，就纷纷的落到水里面了嘛，那那大家也都知道是吧，由于这个搭乘这个摆渡船的都是这个沿河而居的这个村民嘛，那就是挨着水边长大的说这些人的水性。基本都还不错，所以说呢，这个这个落水的这个乘客呢，三扑棱两扑棱，基本上都被扑棱到对岸上就都都上岸了，最后是吧，然后呢，最后在上岸之后呢，清点人数的时候发现大人基本全都找着了。能明白吧，
就都游上去了，但是呢，唯独有一个人就是生不见人，死不见尸，一直没有找着谁呢，就是大家也能猜到了嘛，就是那个父亲带着的，他那个五岁的小女儿。那么，小女儿在慌乱当中呢？怎么办呢？就等于说没有救的上来，然后就被河给冲冲走了，后续呢，经过了很长时间的这个什么呀，
这个寻找一直是生不见人死不见尸的这个状态，比如说这个孩子就。找不着了就找不着了，那么过了一段时间之后呢，他这个等于说就是呃，很可怜的，这个父亲是吧，就是遭受丧女之痛的，这个父亲呢？他就怀着非常悲痛的心情，到当地的这个法院呢，接连的提出了两个申请，第一个申请呢，他请求这个法院呢，这个对他女儿做死亡宣告，
因为大家知道这属于因为意外事故的下落不明。它是可以不经过宣告失踪这个阶段，直接宣告死亡的是吧？这个符合法定程序，时间也到了，然后呢？法院很快就做了这个死亡宣告，这个基本上没有引起什么太大的争议。真正引起巨大争议的是第二个部分，什么部分呢？就是这个父亲啊，他在拿到这个死亡宣告以后能明白吧，然后呢，紧接着就到法院。提起了一个刑事自诉。
就提了一个刑事诉讼，要求什么呢？要求以交通肇事罪来去追究开船这个船的这个这个船老大呃，要求追究他的交通肇事罪的这样一个刑事法律责任。大家学过刑法了，你应该能够知道啊，就是交通肇事，这个分则罪名啊，它在我们的这个刑法的分则罪名当中啊，被认为是所谓的过失犯罪之王，就是最典型的过失犯罪。没问题吧？那么这个这个过失行为想要构成犯罪的话，它有一个法定的前提或者条件，就是说你这个行为呢，
要能够造成一个严重的后果，比如说如果想要对这个。呃，交通肇事者想要定他交通肇事罪的话呢，你比如说你得致几人以上重伤，或者说几人以上死亡，我我印象没错的话是。二人还是三人重伤，一人死亡，但反正是有一人死亡，这个条件没问题吧？就是你得达到一人以上死亡这个条件，然后呢？这个时候呢，才能够叫做具备法定的严重情形，
才能够达到一个定罪的标准。能明白吧，他他在拿到这个死亡宣告以后呢，紧接着就提起这个刑事罪，刑事自诉，我现在女儿怎么办？因为他的这个操作失误呃，这个交通肇事行为，因为交通它不一定是路上交通，也包括这个航运嘛，大家知道那。就是造成了这个死亡的结果，所以要求追究他的这个相应的法律责任，那你应该能够想到啊，当地的这个法官啊。
他在这个什么呀？他在接到这个起诉以后呢？他是非常为难的，那么是非常为难的，为什么非常为难呢？因为呃，大家要能够知道呃，这个。刑法当中强调是吧？交通肇事要致一人以上死亡，能够达到定罪标准。这个规定乍一看是非常清楚的，但是如果你仔细一琢磨的话，你就会发现它还是有模糊之处的。什么模糊之处呢？
就是大家要知道，在我们的法律意义上的死亡总共有几种死亡？就是就就是这两个情就有两种是吧？就这两种情况，在法律上都视为这个人不在了，那都视为是不在了，法律效果也都差不多，比如说有遗产的可以开始继承了，生前如果结婚的婚姻关系就终结了各种其他的法律关系也都。也都这个基本上能够宣告终结，就是两种死亡嘛，第一种死亡就是所谓的自然死亡就真挂了，第二种死亡呢就是一种推定的死亡，就是我们说的拟制的死亡就是宣告死亡嘛。啊，
宣告死亡，那么这两种死亡从法律上的效果，我刚才讲差不太多的是吧？就是这都是什么都是这个各种各样的法律关系呢？都可以依照死亡来进行这个类比式的处理，但是实际上大家应该能够知道。自然死亡和宣告死亡，或者说这种拟制死亡，它能不能够完全等同啊？实际上，它当然是不一样的了，因为这个宣告死亡，它本质上来讲是一种什么呢？是一种死亡的推定，能明白吧？
那既然是一个拟制或者推定，它就有可能会被什么呢？有可能被推翻，那我们经常讲会往往就会出现这个所谓的什么案件？这个王者归来的案件嘛，就都以为这个这个王者不是那个王啊，是是这个死亡的亡王者归来。啊，就是说都以为某一一个哥们死了，结果没过多长时间就回来了是吧？这个不管是在文学作品当中，还是在呃我们的这个什么呀，真实的司法实践当中都有这个相应的例子的，你比如说呃之前一个非常著名的这个冤案。就那个所谓的照做海岸是吧？
都说他杀了人了，结果那个什么呀？那个号称被他杀死的人，结果最后又回来了，最后才让让这个什么呀？这个无辜的造作海能够平反，包括在文学作品当中。大家也能够看到相应的这个这个这个这个相应的故事吧，你比如说我个人最喜欢的一个这个电影是吧，他当然这个就是乱世佳人。他是根据一本小说去飘改改过来的嘛，是吧？那比如说那个里头的那个女主人公就是斯嘉丽，她的这个初恋的男友叫魏西里嘛，是吧？
她参加南北战争，都以她挂了，结果她。你回来了就出现了这个所谓的王者归来的情形，也就是说啥意思呢？就是说这个呃宣告死亡呢，它是可逆的。是可以被推翻的，而自然死亡不可逆，自然死亡要可逆的话，那就不叫自然死亡，那叫诈尸是吧？这个是他们一个非常严重的区别，但是你会你会发现。刑法当中，
它只强调了致人异常死亡，但这个死亡到底是自然死亡还是宣告死亡，还是两个都包含呢？那这个时候这个法官呢？就非常的为难，因为这个法条的规定出现了一个模糊之处嘛，说最后呢，这个法院他是怎么处理这个案件呢？他就做了一个广泛的司法调查，他发现本地的法院。甚至包括全国各地的这个法院，就在这个处理交通肇事，致人死亡的这个案件当中呢，存在一个普遍的，广泛的。
司法习惯就是法官的一个个人的，这个这个裁判习惯什么习惯呢？就是我们在司法审判当中啊，会习惯性的将这个死亡。这个交通肇事当中的致人死亡认定为是什么死亡呢？认定为是自然死亡，而不包括这个宣告死亡，那最后呢？他就以这个习惯为依据，对这个死亡的含义做出了重新的界定，就是限缩了这个死亡的含义，然后呢？最后怎么办呢？最后宣判这个川大大无罪，当然这个裁判的结果我们是可以去争议的了啊，
但是我现在想问大家的这个最关键的问题是你告诉我在刚才那个我所说的这个广西摆渡案当中。你告诉我有没有正式的法律的明文规定，有没有没问题，有交通肇事罪当中致人以上死亡能够达到定罪标准，这是一个法条的明确规定嘛，但是你告诉我法官在这个案件的处理过程当中有没有引用或者说？有没有考虑非正式法源呢？就有没有考虑这个非正式法源有没有？当然有了，他考虑的那个什么呀？法院系统在认定死亡时候的一个司法习惯或者认定的习惯，就是说它是只包括自然死亡，不包括宣告死亡。习惯是个最典型的非正式法源嘛，而在刚才那个案件当中，
这个习惯所发挥的作用是什么呢？它的作用就在于对这个死亡，它的一个这个含义做出了一个什么呢？做出了一个法院所认为的。最合理的，或者说最这个不最具有可接受性的这么一个解释的结果，那么这就是一个典型的什么呢？辅助理解的这样一个例子。清楚了没有？所以说非正式法源的基本的价值有两个方面，第一个方面叫做填补漏洞，第二个方面叫做辅助理解，好吧，它的基本的功能大家能够知道。好了，
那么明白了，非实质反应的基本价值，以后呢，我们接下来还要再说明一个非常重要的前提啊，就是我也给大家解释一下，就是为什么我会费这么大的劲儿，然后呢，给大家这个说这什么广西百度？然后就强调这个所谓的非正式法源，它的价值原因很简单，就在于希望能够打破你在这个内心当中，或者说常识当中也是我在平常的教育教学实践当中所发现的大家。一个常见的误区，什么误区呢？很多同学会认为说老师啊，
这个那我们在刑法当中，我们讲过一个非常重要的刑法原则，被认为是刑法之母是吧？就是罪刑法定原则，那都说得很清楚。叫做法无明文规定，不为罪法无明文规定，不处罚，那所以说呢，作为刑事案件处理依据的这个什么呀，这个法律渊源，那它强调法律的明文规定是说的只能够是正式法源。甚至只能够是刑法典是吧？所以说呢，你像你刚才你说说的那种习惯呀，
政策呀，判例呀，这些呢，它是没法在刑事审判当中发挥它的价值的，也可以说就是说。呃非正式法源，只能够在刑事案件以外的其他案件处理过程中有异议，清楚了没有？那么，在这个刑事案件当中，非正式法源不能用，这是一个大家在理解这个问题时候的常见的误区。为什么说它是个误区呢？原因非常简单，你要明白啊，
提醒大家非正式法源的价值有几个？我刚才说了，有两个第一个叫做填补漏洞，第二个叫做辅助理解。如果说罪刑法定强调法无明文规定，不为罪法无明文规定不处罚，那就意味着什么呀？就是如果没有法律的明文规定，那你当然不能够用那些非正式法源用什么习惯呀？用什么判？这个这个政策呀，来给当事人定罪量刑了，这会违反刑法，应该保持千亿是吧？这违反了这个罪刑法定，
它保护犯罪人人权的这样一个基本的理念。但是你不要忘记非正式法院还可以干嘛呢？还可以辅助理解呢？那换句话说，在一个刑事案件的处理过程当中，如果有明确规定的刑法规范，但是这个刑法规范有多种理解可能，那你告诉我，这个时候我们可不可以？参考习惯可不可以参考判例？可不可以参考国家行政政策来对这个刑法规范做出一个最佳的解释呢？当然是可以的啦。那这并没有违反什么呀，这并没有违反最新法定的一个基本的要求，因为真正充当裁判依据的还是那个法条，
还是那个刑法规范，但是。我们非正式法源在这儿，只是在发挥一个辅助理解的功能而已。他把那个刑法规范最恰当的或者最佳的解释结果，帮助我们把它确定了下来。不，刚才我给大家说的广西百度案不就是这个例子吗？那个司法习惯在司法审判的过程当中有没有发挥作用啊？有甚至发挥了一个非常重要的作用，但是它怎么办呢？它的基本的价值就在于辅助了我们对于分则罪名当中这个。一个什么呀，这个交通肇事罪，这个致人死亡，
这个法条，它的一个理解，那所以说呢，大家要知道啊，这个在刑事案件当中，由于罪刑法定的原则的存在，所以说。非正式法源，它没法发挥填补漏洞的这个功能，但是辅助理解这个功能，它是不区分什么民刑的，也可以说在任何案件的处理过程当中听清楚啊，非正式法源都可以充当一个。辅助理解的这样一个依据，或者说都可以发挥它辅助理解的这个功能，
这是不区分什么民刑的，能明白吧？另外一个，我给大家举一个反例，我想你迅速就能够反应得过来，你比如说我们国家常见的非正式法源当中。除了有判例之外，还有一个呃，除了有习惯之外，还有一个什么东西啊？就是判例那么呀。最高人民法院，最高人民检察院所发布的这个指导性案例判例。那你告诉我这个呃判例，毫无疑问是个非常重要的非正式法源，
那如果说在刑事案件的过处理过程当中，非正式法源没有价值的话，那也就意味着。最高人民法院，最高人民检察院所发布的指导性案例，就不应该有刑事案件。而事实上，指导性案例当中有没有刑事案件？有不仅有，并且还是相对数量最多的部分，也是最引人注目的部分。大家未来在参加这个这个法律实务以后，你会发现你所关注的这个什么呀，关注的对象除了有各种法条，各种司法解释以外。
还有一个非常重要的研究对象，就是最高人民法院所发布的指导性案例。它在司法实践当中发挥的这个作用呢，是非常的大的。能明白吧，所以说呢，非正式法源在刑事案件中能不能用啊？当然可以用了，这个辅助理解是完全没有问题的嘛，一个刑法规范有多种理解可能当然可以参考。最高人民法院所发布的指导性案例或者说。习惯呀，政策呀，来去确定它最佳的解释角度，这是第一个点好吧，
要打破这样一个误区啊，这个误区。呃，那紧接着第二个，第二个我需要提醒大家注意的问题是，非正式法源的基本功能，我说了第一叫做填补漏洞，第二个的话呢，叫做辅助理解，但是我需要提醒各位要注意的问题是。非正式法源之所以可以在司法审判的过程当中发挥填补漏洞和辅助理解这两个功能，它有一个基本的前提。这个基本的前提是什么呢？这个基本的前提叫做禁止拒绝裁判啊，注意啊，
禁止拒绝裁判，这是一个什么呢？这是一个非常重要的法律原则，它最早是源自于哪呢？源自于一八零四年就是拿破仑时代的这个民法典当中的规定。什么问题呢？就是法官你不能够以法律没有规定或者规定的不清楚为理由拒绝裁判。潜台词是什么呢？就一个案件，只要你法院受理了，那你就不能够以这个案件没有法律的规定或者法律规定的不清楚理由来拒绝裁判案件，只要进了你法院的门，你就不能够再往外推，因为对于一个法院应当受理的案件。你在受理之后，
如果你拒绝裁判，那意味着啥呀？你拒绝处理这个纠纷，那就把这个纠纷推回给社会，那只会导致什么结果呀？只会导致人们在官方途径之外去通过私力救济的方式来解决解决纠纷。那这实际上就意味着，法官不仅不是在解决纠纷，他是在创造纠纷，或者说他是在制造社会矛盾嘛，所以说你法官必须得判，那正是因为法官面对他受理的案件，必须要裁判。即使法律没有规定你要裁判，即使法律规定的不清楚为理呃，
不清楚你也得裁判，那这个时候非正式法源才可以什么呀，才有发挥填补漏洞或者辅助理解的可能性，那反过来讲，如果说法官这个在受理某一个案件。见的时候呢，一旦他发现法律规定的很模糊，或者法律没有规定，就可以拒绝裁判的话，那非正式法源也就没有必要这个存在了，也就没有这个发挥这个什么呀，发挥填补漏洞或者辅助理解这两个功能的逻辑前提了。好吧，所以这个基本的前提是需要大家明确的非正式法源能够发挥功能的前提，源自于一个著名的司法审判的基本原则，
叫做禁止拒绝裁判法官不得以法律没有规定或者规定的不清楚为理由。拒绝裁判，这个时候非正式法源没有规定，那就会用非正式法源来填补漏洞。规定的不清楚，那你就用非正式法源来付诸理解，好吧？这是这个问题。好了，这是非正式法源在理解的过程当中，希望大家能够把握好这个一个逻辑前提和一个常见的误区。呃，当然，今年在关于非正式法源的或者在法律渊源这个概念的部分的话呢？因为这个确实有点难度是吧？
我们否认确实有点难度，所以根据我自己的一个教学经验呢，很多同学在把握这个知识点的时候呢，死活是理解不了是吧？因为它确实很抽象。那么，今年大家可以看到，在老马识途当中，我给大家提供了另外一个理解的角度，就是你怎么去理解这个正式法源和非正式法源呢？我觉得大家可以从认同的角度来去理解。啊，认同的角度去理解，为什么要强调这个认同这个角度呃呃，特别是理解非正式法源的时候，
为什么要强调认同这个角度呢？很简单，因为什么呀？因为正式法源和非正式法源。它之所以在案件处理过程当中要被法官所考虑，甚至正式法源是法官所必须要考虑要求它的核心在于法官。希望自己的案件处理结果能够获得官方与社会的认同，因为大家要大家要知道啊，法官在处理一个案件的时候能明白吧？他可不单单是在处理这个眼前的纠纷，更重要的是，他要通过一个判决，通过对当前纠纷的处理，能够提供一个什么呢？能够提供一个公共标准。
然后呢，能够让这个公众能够认知到就是什么呢？就是这一类的纠纷，在法院的这个呃视野当中，会有会以这样的方式来进行处理，那这个时候公众就可以有一个什么什么样的。就就可以有一个呃，这个很自然的，这样一种自我代入就什么意思呢？就是说哎，法院过去肯定处理过这种纠纷啊，这个纠纷怎么办呢？就表达了一个官方的态度，能明白吧？如果万一我要是碰到类似的情况，
那怎么办呢？我就可以合理的认为，官方也会以这样的方案来处理，我可能会遇到的问题，他有一个自我代入的问题，那也就是说呢，法院处理的与其说是一个案件，倒不如说他是在通过一个案件的处理来提供了一个。普遍的标准就是未来这种类似的案件，基于同案同判的一个基本的要求吧，它都会以这样的方式来处理。那这个时候也就意味着什么，也就意味着法官对于某一个案件的处理结果，他必须要具备相当的什么性呢？相当的正当性能够获得广泛的认同。
第一个当然最直接的认同就是官方认同嘛，是它的职责所在，因为你法院代表的是国家行使审判权，如果一个裁判结果怎么办？不能够被你的这个什么呀，不能够被这个法院系统或者被国家公权力本身认同的话，那这个法官基本上就。没法当法官了，能明白，所以说正式法源它代表的是一种官方认同，咱们刚才也暗示过了，说它是首先要被考虑的，但是非正式法源代表的是什么呢？非正式法源它代表的是一种。社会认同，
那么要把法官处理案件的结果我说了嘛，它不单单是要执行法律的要求，这是一个官方的要求，同时它也要为社会公众提供一个公共的行动标准。让公众能够知道未来如果碰到类似的案件，我会受到什么样的对待和处理？这件事是非常重要的，能明白吧？你不要觉得法官处理了某一个案件，好像只是针针对这个案件来进行处理的，它能够什么呢？它能够有。非常强的示范效应能明白吧？对于那些案外的一般的公众产生非常深远的影响，甚至有的时候某一个怎么说呀？
就是某一个。呃，某一个案件的处理，它可能对社会造成的潜在的这种影响，它可能是远远超乎我们的想象的你，比如说一个最典型的案件，大家都听说过的案件，什么案件呢？就是一个失败的裁判结果，他按照有些这个媒体人的评论，他甚至能够让整体国民的道德素养倒推几十年，都有可能最典型就是什么案。南京彭宇案就是就是什么呢？就是呃呃，有一个小伙子，
然后呢？这个扶老太太，然后呢？最后被这个讹钱，然后呢？法官最后说说，如果不是你撞的是吧？那你不是你撞倒的，你为什么要扶他呢？最后。会以这样的理由怎么办呢？就判决这个小伙子要陪那个老太太，好像赔赔一万多还是四万多几万块钱吧，反正一万还是四万，我记不太清楚了，
那你告诉我这个案件本身大不大？这个案件本身并不大能明白，不就几万块钱的事吗？但是它的潜在的这个社会影响大不大？那大的太多了。能明白吧，那公众在看到这个案件以后怎么办？那就会有一种自觉或者不自觉的自我代入嘛，说以后就看你老太太，我只要服了，那就会被法院认定为是我撞的，那我就要赔钱，那这个时候谁还敢扶啊？那所以说你会发现助人为乐这样一个中华民族的传统美德，可以说从南京彭宇案作出判决那一刹那，
那一刻起，那怎么办？就被中断了。他所以说有些人评论嘛，这个判决导致整个国民的道德素养。倒退几十年，这个评价是有力度的，或者说也是有相当道理的，所以说大家要要要知道啊，一个裁判的结果，他可不是针对某一个个案而言的，他首先是针对个案的，但是他同时也有非常。强大的示范效益，它可能会产生一个非常普遍的这个影响力，
听到没有？所以说你法官呢？你除了要获得你的裁判结果，除了要有官方的认同以外，要执行官方所承诺的规则以外。就执行那个正式法源以外，你还得有一个社会认同，能够从这个什么呀，能够从道理上或者说从合理性上去说服。这个这个什么呀，税负公权力机关以外的，一般的社会公众，而一旦说到这个社会认同的话呢，那基本上我们从法律的角度来讲呢，那就是两个方面了，
第一个方面的话呢，就是。你一个裁判结果为什么这个大家要认可你呢？一个就是你的专业水平很高嘛，那第二个方面的话就是你能够获得民众的普遍支持嘛，这两个方面了，一个是所谓的专业的认同。那第二种认同的话呢，就是所谓的公众的认同，当然这都是官方以外的社会认同了你，比如说最典型的这个，我们后面会说到的非正式法源。判例，它就是一个典型的什么认同呢？专业认同说，
这个最高人民法院，最高人民检察院，他们能够代表咱们中国最高的司法水准，那所以说呢，这个判例。呃，这个怎么办呢？是最高人民法院所认可的，甚至就是最高人民法院亲自作出的，那我比照这个判例做出裁判结果，那就意味着什么呢？意味着我参考了咱们中国最高的司法水准。所所能够得出的一个这个这个裁判结果，那这个时候怎么样？这个时候他的专业性就能够获得法律人群体的广泛认同，
它就不会引发同行的批评，那这样吧，那第二个的话呢，就是公众的认同，那公众认同最典型的这个。类型的话就是习惯，就是它是民间约定俗成的习惯，大家都认为它是合理的，或者都对它习惯成自然，或者都认为它是这个正当的，是OK的，是是这个有这个合理性的，那如果说我在裁判案件的过程当中呢我？援引的习惯的要求，那这个时候的话呢，
它也不会引发谁的批评呢？也不会引发公众的批评，那明白吧，不会让公众觉得很难接受，所以说呢呃。大家也可以从认同的角度来讲去理解这个所谓的正式法源和非正式法源的区分。正式法源是官方明确制定的规则，是明文规定的，有明文规定呃，法律效力的这样一个规则。它代表的是一种官方认同，那么要官方认同，官方认同这个规则的效力，而非正式法源呢？其实代表的是官方以外的一种社会认同。
那社会认同，那就是说呢，一个是这个专业法律人基于他的专业性所给出的认同，一个是公众呢，基于什么呢，基于广泛的公众接受所给出的一个公众的认同，以前者呢以？这个判例为代表，后者以这个习惯为代表。我不知道这个角度，大家是不是会更好理解一些是吧？但核心的话呢，还是你要能够理解这个前提，法官在处理一个案件的时候，他不是在处理这一个案件，
而是要通过这一个裁判结果，树立一个公共标准。一个公共案件，或者说一个一个这个重要的案件，它呢，可能会造成的，这个对社会的影响力呢，可能已经会超过远远超过一个所谓的个案的范畴。好吧，说正式法源和非正式法源，它是可以从认同的角度来进行把握啊。好，这是这个正式法院和非正式法院的一个区分，这个点我希望大家一定要能够理解到位，好吧，
避免我们之前在大家在学习这个东西的时候，只是单独看这个概念，你可能会有的一些误区。好，那不管怎么样，正式法源我们说了吧，效力层次比较高，非正式法源效力层次比较低，正式法源它代表的一个官方的认同，法官要代表官方来行使审判权，你不能够背离官方对民众的承诺，那你所发布的。规则你就必须要执行，所以说呢，它是必须考虑的，
而非正式法源的话呢，是法官在面临说服同行和说服公众压力的时候呢，所需要参考的这个什么呀，明文规定的规则以外的其他的要求。那么显然，从重要性的角度来讲呢？毫无疑问，正式法源会相对来说更为重要一些。但是我提醒你啊，从考试的角度来讲，非正式法源，它的考试价值是丝毫不亚于非正式法呃，是丝毫不亚于正式法源的，甚至还能够更高一些。所以说，
我们刚才。会有大量的问题都在解释它啊，你要能够明白，但是不管怎么样，从效力层面来讲，正式法源毫无疑问会相对来说更加重要，那接下来我们就要看一下当代中国到底有哪些正式法源呢？或者说，当代中国有哪些规范或者准则？它是法官在案件处理过程当中必须考虑的。它是有明文规定的法律效力，有官方认同在其中呢。那么，这就是涉及到了我们第二个问题，当代中国正式法源的类型问题啊，
我们依次来看，那么当代中国的正式法律渊源呢？首先第一个的话呢，就是宪法，因为咱们之前说过啊，就是这个，说到这个正式法源呢，它强调的是法律效力。那么说到法律效力呢？宪法作为一个国家的根本大法，它在一个国家的法律体系当中呢？居于一个顶端的地位。那换句话说呢，它具有最高的这个法律效力。所以说宪法呢？
呃，从这个形式层面上来讲。它呢？应该是咱们中国第一位的，也可以说是最重要的正式法源，但是我为什么刚才强调它是从形式上讲呢？原因非常简单，咱们之前说过嘛，宪法在当代中国有没有被司法化呢？它尽管具有最这个具有根本大法的地位，具有最高法律效力，但是由于宪法呢，在中国没有司法化，所以说呢，宪法呢，
它列为当代中国的第一位的正式法源呢，只是从形式层面对宪法的一个尊重。但是实际的司法审判的过程当中呢，法官是不能够单独的直接以宪法为依据来去裁判案件的。注意我刚才说的限定啊，是不能够单独的直接以宪法为依据来裁判案件。这个大家一定要能够理解清楚啊，它不是说宪法在法官这个裁判案件的过程当中就不能够援引清楚了吗？不是说不能用宪法，但是你不能够单独的直接用宪法。额，什么意思呢？必须要和普通法律来搭配，对吧？必须和普通法来搭配，
那也就意味着什么呢？也就意味着说，普通法律可以单独直接用来裁判案件，而宪法却不能够单独直接用来裁判案件，而普通法律和宪法如果搭配之后呢？就可以，那意味着真正充当案件裁判依据的，其实还是谁啊？它其实还是那个普通法律，所以说就要记住它不是说不能援引它，不能够在判决书当中出现，不是这意思啊，它是不能够单独直接用。按照最高人民法院所下达的关于人民法院制作裁判文书的这个制作规范的要求来讲的话呢，就宪法可以做一个一般意义下的裁判理由来被援引啊，
但是它不能够直接援引宪法来处理案件。除非你和普通法律这个搭配使用，所以说呢，这个大家需要去注意，说刑事上宪法问你是不是当代中国的正式法源呢？当然是了，但是能不能够单独直接适用呢？这是不可以的。好，这第一个宪法，那紧接着第二个的话呢，就是所谓的法律，这儿的法律毫无疑问是狭义的啊，因为如果是广义的法律的话呢，那基本上前面的宪法呀，
包括后面的行政法规规章什么地方性法规统统都包含在内了。我们这所说到的法律，毫无疑问是狭义的，那也就是说呢，是强调全国人大或者全国人大常委会，他们这个行使国家立法权之后呢，所制定的规范性法律文件那么一般来说呢，这个法律它的命名方式。都很都很这个统一啊，都是什么呢？前头是加上国名就中华人民共和国，后头就说它是什么什么法，比如中华人民共和国民法，中华人民共和国刑法，中华人民共和国什么这个这个什么呀商标法。
呃，就是前头是加上中华人民共和国这个前缀，然后呢，后面就表明它的具体的这个法律内容，当然法律的话呢，它呢，有一个细分啊，这个怎么一个细分呢？因为我们刚才说了狭义的法律呢，它的制定主体呢，一个是全国人大，一个是全国人大。人大常委会所以说呢，在狭义的法律当中呢，它有一个额，
这个什么呀？它有一个内部的划分，这个内部的划分就是如果是全国人大常呃人大来制定和修改的规范性法律文件。那我们往往把它称之为叫做基本法律，看见了吧，就是由全国人大来制定，然后呢，涉及的领域呢，比较基础往往会关联到民事，刑事，国家机构这个基本领域当中的基本问题的基本规定，这是所谓的基。基本法律，它的制定修改主体呢，是全国人大那第二个法律的话呢，
就是由全国人大常委会来制定和修改的，不涉及到民事，刑事国家机构，而是在呃，这个这个基本领域，而是在某一个具体领域当中的。具体规定能明白吧，这就是所谓的这个基本法理以外的法律，当然我们在这个这个什么呀行业内部呢，往往把它称之为叫做所谓的普通法律或者非基本法律，但一般来说都用是普通法律来指代它。所以说法律内部有个细分，全国人大对应的是基本法律，涉及基本领域的基本规定或者涉及的领域呢，比较基础比较综合，
而全国人大常委会呢，叫做所谓的普通法律，不涉及那个非常基础的领域，而是在某一个具体问题上。具体规定你比如说民法典，刑法典，那这毫无疑问是什么呢？它是一个额，这个民事和刑事领域当中的一个综合性的法典，或者说一个基本问题的规定，那毫无疑问它应该属于基本法律。但是你比如说像商标法，像专利法，包括像著作权法，那你会发现这些涉不涉及的呃，
它当然也很重要了啊，但是有没有像民法和刑法，它这个涉及的领域那么基础呢？那当然就达不到这个程度了，所以它们就是一个典型的什么呢普通法。怎么样由全国人大常委会来制定和修改就可以了？这是从形式层面呢，对法律的一个内部的细分。全人大对应基本法，全国人大常委会对应基本法律以外的普通法律，这个大的方面，大家首先能够把握得住。那接下来我们要处理两个细节性的小问题，也是大家必须要掌握的，这个细节知识点了，
首先第一个问题呢，就是从原则上来讲，听清楚啊，从原则上来讲，我为什么要强调原则上来讲，因为后面立法法当中事实上是有一个，但书的。啊，但我们现在先不用管它好吧，你现在先把握好这个基本的方向就可以了，就是从原则上来讲，你告诉我全国人大常委会能不能够制定基本法律？你比如说我刚才说的民法典啊，包括像刑法典啊，能不能够由全国人大呃这个常委会来制定呢？
注意从原则上来讲，全国人大常委会是不能够制定基本法律的。但是，全国人大常委会能不能够修改基本法律呢？注意一下啊，根据我们法律的这个规定呢，它是可以修改的，只不过呢，需要有两个条件，第一个条件的话呢，就是强调它必须要在人大闭会期间。原因非常简单，因为全国人大常委会呢，说白了就是给全国人大值班的嘛，它只能够在人大闭会期间帮助全国人大来处理各种一般性的，
日常性的工作，说第一个是强调人大闭会。第二个的话呢，他强调，全国人大常委会呢，在闭会期间可以对基本法来进行修改，但是它的这个修改怎么办呢？它呢，只能够是一个部分修改，就是小范围的修改，或者小幅度的修改。不能够和这个基本法律的基本原则和基本精神相背离，那所以说呢，全人常他不不享有对基本法律的制定权，但是享有对基本法律的修改权，
只不过这个修改权呢，它要限定。两个条件，第一个是人大闭会是时间条件，第二个的话呢，就是部分修改，这应该说是一个内容条件，就是你不能够改变这个法律的基本方向，或者说基本原则。清楚了吗？所以说呢，可以修改，但是不能够制定你比如说嘛，民法像刑法典，也包括民法典在内了。
全国人大常委会肯定不能制定，但是能不能够修改呢？那当然可以了，你比如说以大家最非常熟悉的这个刑法修正案来说。咱们现在修正案可能都发到。是不是快到时了？都是吧，那么发了这么多的修正案，那这个修正案基本都是谁发的呢？全国人大发了一些，但主要都是全国人大常委会来通过的，这个修正案呢，其实就是对什么呀，就是对刑法典的一个部分修改嘛，全人常是可以发布刑法修正案的，
这是没问题的啊。好，这第一个问题，那接下来第二个问题就是你告诉我那基本法和普通法就全国人大所发布的这个基本法律和全国人大常委会，它所发布的这个普通法律听清楚啊。如果二者之间出现了矛盾，那你告诉我谁的效力更高，或者说要以谁为准呢？就基本法和普通法的谁是上位法或者效力谁高。呃，大家要知道啊，就是我们判断一个法律文件，它到底是这个上位法还是下位法，或者说效力上到底是高还是低？核心和什么东西有关系啊，
它其实看的不是这个法律文件的内容是吧？它主要看的是什么呢？它主要看的是这个法律文件的制定的主体。如果咱们把法律文件视为是孩子的话，那这是彻彻底底的什么呀？子以母贵就是关键，看是谁制定的它你比如说我刚才给大家强调的，你说宪法宪法为什么在咱们中国它具有具有具有这个具有最高的法律效力呢？为什么它是根本大法？那原因非常简单，因为谁有权利制定宪法，制宪的主体是谁？呃，你不要跟我说一届人大一届，一届人大一次会议啊，
注意注意，显然不是嘛，为什么原因非常简单啊，因为。你你宪法是这个一届人大一次会议制定的宪法的效力又高于这个全国人大，全国人大常委会所制定的这个基本法和普通法，那啥意思啊？那就是一届人大一次会议，它最厉害呗，后续的二届人大，三届人大就越来越不行了呗。那相当于说这黄鼠狼下耗子一窝不如一窝了呗，那显然我们得不出这个结论嘛，所以说注意啊，制宪的主体是谁呢？
你说那个一届人大一次会议，我们后面学完宪法之后，大家会知道啊，那就是。那叫那叫什么呀？那叫制宪机关，那不叫制宪主体啊，制宪的主体是谁？很简单，就是人民人民享有制宪权，在一个人民共和国当中，有没有比人民还大的？没有人民至上，人民是国家的主人。一切权力源自于人民，
一切权利归属于人民。能明白吧，所以说呢，人民是国家的老大，那废话，那当然什么呀？人民所制定的法，那就体现人民的根本意志嘛，那当然，它就应该在整个国家的法律体系当中居于最高地位了。没问题吧，那老师为什么法律就排老二呢？那原因很简单嘛，因为法律谁制定的，比如说基本法就是由全国人大所制定的嘛，
那全国人大是什么呢？是代表全国人民的。那也就是说呢，他呢，能够代表全国人民的意愿，那就仅次于全国人民呗，说他就排老二，这很正常，清楚我在说啥了，没是这样的啊，那所以说呢，一个法律文件的制定的主体。就决定了这个法律文件，它的一个什么呢？效力等级那么很明显，
基本法律呢？是由全国人大来制定的，而这个普通法律呢？是由全国人大常委会来制定的，那你告诉我，全人大和全人常之间。他们有没有高下之分啊？当然有了，全国人大是直接代表全国人民的，能明白吧？全国人大常委会，我刚才说了，它说白了就是给全国人大值班的。能明白吧，因为全国人大怎么样？
全国人大它是个会议，既然是个会，它不可能一直开，你哪有见过开会一下子开开会开一年的？没有这个开这么长时间的，知道吧？那所以说怎么办呢？他的开会时间非常有限，那人大如果一旦闭会，那原来本来应该由人大来处理的工作，由人大应该来做出处理的，这个这个相应应该做出的相应的决策就没人。监管了嘛，说这个时候呢，你可以闭会，
但是你必须得安排一个给你管事的或者值班的人，而这个给全国人大值班的人就是谁呀，就是全国人大常委会，相当于说一个是领导，一个是给领导值班的。全国人大和全国人大常委会之间是有领导和被领导关系的，我们后面会知道，那所以说呢，按照这样的逻辑来推，那毫无疑问，全国人大领导，全国人大常委会，那也意味着全国人大所制定的法。是不是就应该比全国人大常委会所制定的法，效力等级要高呢？
好像按照一个正常的原理或者逻辑来讲的话，我们是可以得出这个结论的，但是你应该知道我之所以把这个问题单拎出来花这么长时间去给大家说，那毫无疑问就是它肯定不是这么简单嘛，大家需要注意啊，在这儿听清楚。要把它当做一个特例，来去把握就是尽管制定主体的不同，会决定这个法律文件效力等级的高低，但是在基本法和普通法律效呃，普通法的这个效力区分上。注意，我们把它视为同一位阶，也就是说没有什么上一法和下一法的区分，能明白吧？
如果二者之间什么呀？如果二者之间产生了矛盾，我们视为是同一位阶，同一档次的法律文件之间出现冲突，那有。谁来解决呢？由全国人大常委会来作出裁决就可以了，能明白吧？这是这个是要当做一个特例来去把握的，这个大家一定要注意啊，就是它不能按照正常的原理来去推普通的情况，你按照原理来推就可以了。这个东西把它理解为是个特例。也就说，基本法，
普通法没有高下之分发生矛盾。由全国人大常委会来裁决，老师为什么不让全国人大来裁决？我刚才说了嘛，全国人大是个会，没法一直开。你像这种立法裁决啊。包括像立法解释啊，像这种一般性的日常性的工作呢，都是由全常这个值班的来处理的，所以说呢，基本法普通法效力没有高下之分发生矛盾，全人常裁决这两个点，我希望大家能够注意总结一下啊。全国人大常委会没有基本法的制定权，
但是有修改权，修改的条件，两个第一，人大闭会第二部分修改第二，基本法，普通法在内容上或许有区别。一个比较基础，一个比较具体，但是在效力上，他们是同一档次的，发生矛盾，人常裁决即可OK啊，好这样的啊，好这是法律，就是以全国人大，
全国人大常委会为制定主体所发布的中华人民共和国。国什么什么法来命名的这些规范性文件，当然还有第三个，大家可以看一看啊，就是什么呢？就是全人大全人常所作出的呃，这个决定或者决议。或者规定什么办法听清楚啊，就是尽管它没有以中华人民共和国什么什么法来命名，但是它只要是全人大全人常所发布的，我们也把它视为法律，听到没？就是说，尽管表述的命名的方式。不是什么什么法，
但是地位上效力上和法律是一样的原因，很简很简单嘛，我们判断一个文件的效力，等级的高低，我说了不取决于它的名字，而取决于它的制定主体，所以说呢，第三个大家要稍微的注意一下。全人大全人常所发布的只要具有规范性效力的决定决议，也视为法律。当然，重点还是前面两个了，就基本法和普通法的一个区分。好，这是第二个方面，
也就是咱们国家的法律体系当中，排老二地位的这个文件就是法律狭义的法律。那接下来第三个的话呢，叫做所谓的行政法规看见了啊，行政法规这个行政法规是由谁来制定和修改的呢？听清楚行政法规的制定和修改的主体是谁呢？听清楚是由国务院。就是由咱们中国的最高等级的行政机关，中央政府，国务院，他们所发布的这个规范性法律文件，当然主要解决的是一个行政管理问题嘛，因为国务院是个政府，或者说是个行政机关的定位。由国务院所发布的这个规范性法律文件，
这件事呢，叫做行政法规，大家要稍微的注意一下行政法规，它的制定主体是国务院。那么呀，国务院，但是呢，行政法规，它的这个效力等级啊，在咱们中国呢，它的地位是非常特殊的，什么意思呢？就是它的效力等级能够排到老三，仅次于宪法和法律。就是仅仅比宪法和法律低清楚了，
没有它排到老三，那也就是说呢，比如说我现在在山西，山西省人大作为地方的权力机关。因为人大是权力机关，政府是行政机关是吧？当然，法院，检察院是司法机关，监察委是监察机关是吧？这个定性大家常识上应该能够知道，就是说山西省人大。它作为地方的权力机关，所发布的地方性法规是不能够和国务院所发布的行政法规相矛盾，相抵触的。
行政法规高于地方人大的地方性法规能明白吧？老师，那这个那为什么呢？这个呃，你你刚才说了是吧？这个呃，一个法律文件的，那这个什么呀？一个法律文件效力等级的高低呢？它呢是和这个法律文件的制定主体。的权威等级密切相关的是吧？那这是不是说国务院它的行政法规要高于地方人大的地方性法规？这是不是意味着国务院和地方人大之间有一个？上下上下级关系，或者说有一个领导和被领导的关系呢？
是不是说地方人大，他要接受国务院的领导，是不是这样的？呃，我们大家应该能够知道啊，咱们中国是个什么国家呀？呃，咱们中国是一个单一制的国家，也就是说强调中央集权的国家，那地方当然你你要干嘛呀？你要服从中央的指挥是吧？你得听从中央的安排。也接受中央的领导，这个从大方向上来是没是没问题的，但是地方服从中央，
它得有一个前提，这个前提是什么？大家注意，这个前提是它必须得能够是同一个系统，你你能明白吧？就是说你是中央等级高没问题，但是你必须呢，你这个机关的定位和我这个这个什么地方机关的定位呢？能够什么呀？能够形成对应，比如说都是行政系统，都是司法系统，或者都是这个人大系统，同一个系统才能够用中央高于地方来推，如果不是一个系统，
你告诉我能不能够用中央高于地方来这个进行推导呢？这个就好像不是特别的，这个合适了你比如说就像你以后大家如果考上这个，比如说考这个考上研究生了，然后呢，最后毕业，然后呢，加入参加工作了，比如说考了这个公务员儿。比如说你是公安局考到公安局当了一个警察，那你们局局长让你干个事儿，你听不听？你当然听了是没问题的，但是如果是隔壁的，比如说财政局的局长给你发布了一个任务，
你要不要执行啊？你当然不要执行了，为什么原因很简单，因为虽然你是局长，但是你又不是我的局长，你是财政系统，我是公安系统，压根就不就就就不搭尬就不就就不是一不是一路的。你能明白吧，所以说呢，它并不是说你的等级中央的，只要你是个中央单位，就能够对所有的地方机关都在进行指挥，关键要看是不是同一系统。能懂我意思吧，
关键要看是不是统一系统这玩意儿有点像类似于啥呢？有点类似于就像咱们比如说咱们斗地主能明白吧，你比如说我这个咱们斗地主，我出了个小王是吧，你如果想要把我这个小王管上，你得出啥呀？你得出大王或者出炸弹都是可以的，但是老师我我出车啊，或者说二丙啊，或者说无懈可击是吧？那你这神经病了吧，这已经不是一个游戏了，能明白吧，不是一个系统听清楚啊，那就没法用中央高于地方来。
去进行推导，而我刚才都告诉你了，地方性法规是地方人大就地方的人大系统权力机关，它所发布的能明白吧，而国务院呢，它又不是权力机关，它是中央的行政机关。清楚了没有？所以说呢，压根就不是一个系统的，你说你国务院是中央机关，但你只有行政管理权呀，而我地方人大所，我虽然是地方地方的，但是我是地方权力机关，
那换句话说，地方的所有权力啊，包括行政管理权，司法权，监察。权立法权都在我的手里头，你说你的级别高，那哥们的这个权力范围还大呢，凭什么我要接受你领导，他们之间是没有上下级关系，没有一个高下关系的。就是没法用，上级高于下级来推，那当然，我在讲到这儿以后呢，
很多同学又糊涂了，说老师那你按照这么说的话，那凭啥那凭啥行政法规，它的地位和它的效力就要高于地方性法规呢？凭什么？原因非常简单，因为是什么？因为立法法就是这么规定的，清楚了没有？它是源于法律的特别规定原因，法律就这么规定的，清楚了没有？所以说呢，这个就把它当做一个特例来记就行了，就很多它没有什么，
不是所有的这个什么呀。所有的这个结论性的知识，它都一定有原理性的支撑的，有些就是王八的屁不能叫王八的屁股，有些是车轮海的屁股，规定能明白吧，就王就是法律，就这么规定的说，你把它当做一个什么呢？法律的特别规定来把它把握住就可以了好吧，说行政法规它之所以能够排到老三，不是因为国务院比地方人大大。清楚了没有？不是因为国务院，它比这个就能够对所有的地方机关来指手画脚，
而是因为法律就是这么规定的，它是法定的老三，那你作为地方人大来讲，那怎么办呀？你虽然不需要直接听国务院的话，但是怎么办？那你要要不要听全国人大的话？那全国人大是最高权力机关呀，没问题吧？那换句话说，全国所有的机关都得听他的。那所以说呢，你不需要给国务院面子，但你要不要给全国人大面子，当然需要了立法法，
是全国人大所制定的法，那立法法当中让你听人家的，那你要不要听人家的，你当然要听了，你给的不是国务院面子，你给的是全国人大面子。清楚了没有？所以说呢，注意行政法规它呢，尽管是由中央政府，国务院所发布的规范性法律文件，但是它在咱们中国具有老三的地位，并且这个老三是法定的老三车润海的屁股规定啊。好啦，这是第三个问题，
叫做行政法规，这样的话，老大老二老三，我们基本就都说完了。
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