3.总则 专题01：绪论（02）(Av695175143,P3)
应试还得技术流，每一科你都值得更好的。接下来我们来看第三个问题，民法的渊源从考试角度来讲，这是一个非常重要的考点，特别是主观题简答法条分析论述题都有可能考到。我们先来看什么叫做民法的渊源呢？大家可以对应我们法理学里面讲到的法律渊源这个概念，它指的是民法的外在表现形式。那有些同学说什么叫做法律的表现形式呢？通俗的讲啊，它指的是人民法院呢？在处理起民事案件的时候，要根据一定的依据来作出判决。那这个依据去哪里寻找？还有哪些来源呢？这就是民法的渊源，所需要解决的问题。我们国家民法典第十条明文规定了民法的渊源，大家看这个条文。处理民事纠纷，应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯，但不得违背公序良俗。那从这个条文里面，大家可以看到处理民事纠纷的依据，也就是民法的渊源，可以包括哪两种类型啊？唉，一种呢，
是法律，一种是习惯啊，两种类型。当然，我们官方的教材也就是考试分析呢，在写这个问题的时候啊，它用的是制定法渊源和非制定法渊源这样的表述。那这样的话呢，大家要把民法典第十条当中所称的法律和考试分析里面讲到的制定法渊源，要做一个对应。啊，体现的是官方的渊源，而把这个民法典第十条规定的习惯和考试分析里面讲到的非制定法渊源，要做一个对应，体现的是民间的。
民法的渊源啊，这样的话呢，就形成了民法渊源的两大板块儿，那接下来呢，我们就来分别展开。先来看第一种类型的民法的渊源法律，也就是广义上的制定法。我们在学习法律学的时候啊，老师可能也会讲过法律呢，也有广义和。狭义之分，广义上的法律啊，它涵盖各种类型的制定法渊源，而这个狭义上的法律呢，仅指全国人大及其常委会制定的。
规范性文件啊，非常明显，我们民法典第十条所称的法律，它是一个广义上的概念啊，它体现的是广义上的制定法。这样一个渊源，那学员停车什么叫做广义上的制定法呢？我们在教材里面啊，给它下了一个定义啊，大家注意这个定义里面啊，有这么两个关键词需要我们掌握它。首先第一呢，是制定法渊源，既然体现的是官方的渊源，它必须要有具有立法权。
或者由准立法权的国家机关来制定啊，必须由有权机关来进行制定。那接下来呢，我们在理解各种类型的制定法的时候啊，大家就要关注它是什么样的国家机关颁布的文件。啊，这第一个关键词有权机关。第二个关键词呢，是它是以条款的形式来加以编撰的，注意这个条款形式啊，大家可能阅读过。啊某一部法律文件啊，不管是刑法也好，民法典也好，都是通过第一条，
第二条，第三条这样的方式来呈现的。这也是制定法，它的一个共通的表达形式啊，这首先大家了解这个广义上的制定法，它到底指的是什么？那接下来呢，我们来看可以成为民法渊源的这个制定法可以有哪些表现形态呢？我们考试分析里面列这么七项，大家在关注这七项制定法的时候啊，一定要特别关注它是由什么样的机关制定的。啊，有什么比较典型的事例，先来看第一种类型宪法啊，我们这个法硕考试里面呢，
有专门的一门专业课就要学习，我们国家的。宪法宪法呢是？我国的根本大法，它具有最高的法律效力，甚至呢，我们前面在讲民法典的第一条。民法的立法目的的时候啊啊就提到了民法呢，是为了实现什么什么的目的，而根据宪法来制定本法的。既然民法典本身都是根据宪法制定的，那宪法当然也可以成为处理民事纠纷的依据啊，这是第一宪法。接下来，第二种制定法呢，
叫民事法律啊，当然这个地方所称的民事法律啊，它指的是全国人大及其常委会制定的规范性文件。其实呢，可以对应我们前面提到的广义上的民法啊，既包括民法典本身，同时呢，也包括一些特别法的规定。啊，职业这个特别法，它规范的是平等主体之间的人身财产关系，都可以作为这个地方的民事法律，成为法院处理民事案件的依据。啊，比如说呢，
知识产权领域的一些法律像著作权法啦，专利法啦，商标法啦等等啊，它就属于这里面的。特别民事法律同时包括我们前面提到的商事法律，像公司法啦，合伙企业法啦。甚至这个啊，保险法啦，票据法啦等等啊，都可以成为处理民事纠纷的依据，而且呢，特别法它在适用的时候呢，还可以优先于民法典。这样的一般性的法律而适用，
这是第二种类型，第三种类型呢，是行政法规啊，它的制定机关呢，是国务院啊，是全国的最高行政机关。也就是说，行政法规。不应当规范的是行政法律关系吗？怎么还会成为民法的渊源呢？唉，尽管这个实践当中啊，多数的行政法规。它主要是以行政管理作为它的规范目的的，但是呢，
某一些行政法规里面啊，也会包含一些。涉及到平等主体之间，民事法律关系的这样一些条文，我这个地方呢，给大家举了个例子。就是国务院颁布的不动产登记暂行条例啊，它是为了规范这个不动产登记机关啊，进行不动产登记事项的时候的一些具体的规程。但是呢，从民法的角度来讲。不动产登记，它是像房屋啦，土地啦等等这样的物权发生变动的一个要件。那行政机关呢，
在从事这个不动产登记的时候啊，它必然会跟民事主体的不动产权属纠纷发生关联，进而成为处理民事纠纷的依据。所以呢，这个地方啊，行政法规也可以纳入民法的渊源啊，这是第三种类型，接下来第四种类型呢，是地方性法规。那这个地方性法规呢？它是地方立法机关制定的规范的文件啊，既包括地方的人大，也包括常委会。那我这里面呢，也是给大家举了一个具体的事例，
北京市突发公共卫生事件应急条例，这是北京市人大通过的一个。地方性的法规啊，大家看到这个突发公共卫生事件的时候啊，就会想到啊，过去的三年当中发生的这个。新冠疫情啊，可以说给我们的生活啊带来了非常重大的影响，同时呢，也必然会影响到平等主体之间的一些。民事纠纷啊，比如呢，在过去的三年当中，经常出现这样的案例啊，就是甲和乙呢，
签订了一个房屋租赁合同。啊，甲租乙的房子呢？来开饭店。但是呢，在房屋租赁期间发生了疫情啊，因为疫情管控措施的影响，导致呢甲呢开的饭店一直没有办法正常的营业。即使是正常营业，也不允许顾客去吃糖食，那这个甲的生意必然会受到重大的影响。那这个时候呢，有可能要适用情势变更制度来解决双方的租赁合同纠纷，给这个甲呢适当的减免一些租金。那这里面就有可能涉及到。
当地啊，关于这个突发公共卫生事件的一些具体的规则，所以呢，它也可以称为处理民事纠纷的依据啊，这是第四种类型。接下来我们来看，第五项行政规章。它是中央部委或者是地方政府制定的规范性文件啊，既包括部门规章，也包括地方政府规章，行政机关制定的。那我这里面呢，也是给大家列了一个比较典型的例子，商务部和公安部联合颁布的典当管理办法。在生活当中啊，
大家可能听过这个典当行，也是我们实践当中啊存在的一个行业。那如果因典当。形成民事案件了，在出具这个民事案件的时候呢，也会援引典当管理办法当中的一些规则来解决这个纠纷。呃，当然了，讲到这个地方啊，给大家补充一个小花絮啊，当时颁布这个典当管理办法的时候啊，时任商务部部长是。他们两个人联合颁布了典当管理办法。啊，
尽管现在两个人都因违法犯罪行为啷当入狱了，但是呢，不影响他们当时联合颁发的这个。典当管理办法的法律效力啊，毕竟他们所从事的是一个职务行为。就像呢，好多同学可能考过了法律职业资格考试啊，您拿到的这个法考资格证上啊会有。当时的司法部部长的签名啊，像我的法律职业资格证书啊，上面签的这个司法部部长就是吴爱英。可能有部分同学啊，你拿到的这个法考资格证上签的是复证法啊，这两任司法部部长。也是因违法犯罪啊，
啷当入狱了，但是呢，不影响你拿到的法律职业资格证书的效力啊，这是。第五项，接下来第六项呢，是最高人民法院的司法解释啊，这是极具中国特色的民法的渊源。当然，制定这个司法解释的主体呢？最高人民法院，它属于司法机关大家学刑法的时候啊，可能会学一些。最高人民检察院颁布的司法解释。但在民事案件的领域啊，
主要是最高人民法院可以颁布这个作为处理民事纠纷依据的司法解释。同时呢，我们在学习这个民法的过程中啊，既要掌握民法典这部法律的规定，同时呢，我们也会给大家讲大量的跟民法典相关的。司法解释的规定啊，也是我们学习的重点，当然也会成为考试的重点。我这个地方呢，是举了一个例子，民法典担保制度司法解释啊，我们会在民法典的物权编以及。合同编里面多次提到这部司法解释。这是第六项。
接下来第七项的是国际条约。啊，因为这个民事案件啊，有可能涉及到国际交往啊，中国人跟外国人，中国公司跟外国公司都是平等的民事主体。它们之间产生的纠纷呢，也要适用民事法律关系来进行调整，所以呢，国际条约也有可能成为民法的渊源，我这里面啊，给大家举了个例子。是一九八零年的联合国国际货物销售合同公约，因为它是一九八零年通过的，所以呢，
我们在。学理当中或者在实践当中啊，也把它称之为八零公约啊，一些国际贸易纠纷里面啊，经常用到这个国际公约。在这里啊，要额外的给大家补充一个小知识啊，就是这个联合国国际货物销售合同公约，它的英文缩写叫ci sg。我们法学的同学或者学国际贸易的同学啊，可能知道这个英文的缩写，因为我们国家呢，好多合同法的制度都来自于这个国际公约，所以呢。法学教授在做讲座的时候啊，
经常会提到这个国际公约啊，当然他不会说这个全称，经常说的就是cis j啊，你要知道这个缩写的话。你就能够了解它说的是这个国际公约，其实呢，教师读讲座啊，它用这个缩写呢，多多少少也有一种凡尔赛的意思啊，体现他对这个领域是多么的熟悉。其实呢，我们学民法的时候啊，还要稍微了解一个国际公约，叫国际商事合同通，则它的英文缩写叫pic c，
这个不是中国人寿保险，它叫国际商事合同通则。那我们国家呢，在制定民法典的时候，特别是合同编的内容的时候啊，还是参考了不少国际商事合同通得的内容的啊，稍微注意一下这两个国际公约。那以上呢，就是我们考试分析里面写到的七种类型的广义上的制定法的表现形式。那接下来呢，我们来看第二大种类型名法的渊源，叫习惯，也就是非制定法渊源。当然，民法典第十条所称的这个习惯呀，
要和我们生活当中所说的习惯要区别开来啊，比如有的同学。有早起跑步的习惯，有的同学呢，有下午喝咖啡的习惯。这些习惯啊，它只是生活习惯而已，它不可能作为处理民事纠纷的依据，所以呢，我们要跟。可以成为民法的渊源的，这个习惯要做一个区分，那有些同学说什么样的习惯可以成为？处理民事纠纷的依据，进而成为民法的渊源呢？
我们在最高人民法院二零二二年颁布的民法典总则编司法解释里面啊，对这个习惯的定义是做了明确的规定的。我在教材里面写的这个定义啊，就是司法解释的原文，需要大家掌握，特别是非法学的同学啊，有可能在法条分析题里面让你写这个定义。大家看这个概念，它指的是在一定地域，行业范围内长期为一般人从事民事活动的时候普遍遵守的民间习俗和。惯常做法，这就是习惯它的一个规范性的定义。那根据这个规定呢？要想成为。处理民事纠纷依据的习惯必须要同时符合主客观两个方面的要件。
先来看客观要件。客观原件啊，主要体现在。这个贯彻的做法或者民间习俗呢，要在一定地域或者行业范围内长期存在。就客观上必须要存在这样一个通行的做法，但这样一个客观存在呢，可以是一定地域范围内的，也可以是一定行业范围内的。大家可能听过一个成语叫入乡随俗。不同的地区呢，它在从事某一种类型的交易行为的时候啊，可能都会有当地一些特有的惯常做法。你既然到人家的地盘上从事交易，那你要入乡随俗，
这里面呢，就体现习惯可以成为处理民事纠纷的依据，这样一个观念。同时呢，有的习惯是在特定的行业范围内的。啊加有加法行有行规啊，不同的行业呢，会有它的一些啊，惯常的处理事情的规则。啊，比如在酒店行业，你要入住酒店的时候呢，不管你是前天晚上几点入住的，原则上呢，你第二天。
啊，两点或者是12点的时候你要退房，你不能说我交了一天的房费，我就要在这个房子里面住过24个小时，人家酒店行业不是这么干的。啊，包括呢？我们去饭店吃饭的时候，饭店呢？可能也会有一些行规啊，比如这个包间。啊，有的这个包间呢，它的资源比较稀缺，所以呢，
有可能会有这个最低消费标准的要求。这也体现了。酒店业它的一个基本的行规。这是第一个方面的要件，叫客观存在。第二个方面的要件呢，是主观要件，它一定要为。一般人从事民事活动的时候，普遍遵守大家注意，普遍遵守这个说法，它体现的是一种主观上的要求啊，不仅要客观存在。而且呢，一般人在从事制定性行为的时候啊，
大家都在默默的遵守这样一个做法，同时符合这两个要件呢，才能够成为法律意义上的。习惯啊，这是习惯的概念，当从外延上来讲呢，它既包括民间的习俗，也包括惯常的做法。那民间的习俗呢，主要是在民事领域。所适用的习惯啊，特别是在啊，婚丧嫁娶这样的领域里面，这个民间的习俗呢，相对来讲会更多一些，
而这个惯常做法呢，其实更多说的是。商事上的交易习惯啊，一个是民事上的习俗，一个是商事上的惯常做法。这是首先了解习惯的概念，那接下来呢，我们来看习惯呢，要想成为民法的渊源，它需要符合什么样的要求呢？按照司法解释的规定啊，它需要符合两个方面的条件，第一呢，是法律没有规定。这意味着，
如果法律有规定的，要优先适用法律的规定习惯呢，它只发挥一个补充的功能。这第一个要件。第二个要件呢，是这个习惯呢，不得违背公序良俗，同时也不得违背社会主义核心价值观。唉，有些习惯呢，虽然在实践当中客观存在，甚至呢，当地的老百姓也在默默的遵守，但如果他违反公序良俗的话，那也不能称为。
处理民事纠纷的依据啊，比如我们现在很多农村地区。出嫁的妇女是没有实际享有这个继承权的，但实际上这一点呢？它违反了男女平等原则，同时也跟我们国家的法律规定不一致。但是呢，好多地方就是在默默的去遵守这样一个惯常的做法，它能成为处理民事纠纷的依据吗？显然不能。包括呢，我们在很多这个农村地区存在一个民间习俗，叫婚闹。不知道大家有没有呃，见过这种现象。
我记得去年呢，有一部电视剧啊，叫幸福到万家啊，是这个赵丽颖主演的啊，赵丽颖呢，演里面的和幸福。而这个幸福到万家呢啊，它说的是这个万家村啊，就嫁到这个万家村了，那这个电视剧的第一集啊，就演了一个昏闹的场景。啊，就这个万江村的呃，村长的儿子全家啊，对于这个和幸福的妹妹和幸运实施一个。
啊，骚扰行为。而且呢，还美其名曰这是婚闹啊，结婚三天无大小，没有什么大不了的啊，看的人血脉喷张。大家看这个昏乱，尽管好多地方呢，都有这样的习俗，但是呢，它能成为处理民事纠纷的依据吗？啊，你这个传家事后能以自己只是在遵循当地的一个习俗为由来主张免责吗？当然是不能的，
因为它。违背公序良俗，也和社会主义核心价值观是不符合的啊，注意这两个条件，为了方便大家理解啊，在教材里面呢，我给大家列了一个小例子，这个例子呢，涉及到一个民间习俗叫。顶盆发丧，实际上呢，我们国家第一起以习惯作为渊源来解决的民事纠纷，就涉及到顶盆发丧这样一个民间习俗。它是传统葬礼当中的一个重要的环节，大家可能看过一部电视剧，
叫大宅门，这里面呢，就有白家的二奶奶。去世的时候，出殡的一个宏大的葬礼的这样一个场景，在这个葬礼开始之前呢啊，白景琦也就是长子。啊，把一个盆呢，举过头顶啊，然后把这个盆摔碎，然后就正式起丧了，这就叫顶盆发丧，我们来看这个事例。郭甲呢，
是郭某的独生女，在郭某去世的时候呢，因其无子，按照当地的风俗，由郭某的侄子郭乙来为其顶盆发丧。并置办相关的丧葬事宜。在传统社会里面，这个顶盆发丧呢，通常是由死者的长子来完成的，如果这个死者呢，自己没有儿子的，也可以由同族的男性后代来完成。比如说侄子之后呢，郭毅提出，按照当地的风俗，
既然我已经替老爷子顶风发声了，那我就是老爷子的养子。那我有权继承老爷子的遗产，同时呢，按照当地的风俗习惯啊，出嫁的女子是不能够继承遗产的。于是呢，他要求要独吞这个郭某的遗产，然后就跟郭某的女儿郭甲发生了一个民事纠纷。大家看人民法院呢，在处理这个纠纷的时候，能不能以当地的民间习俗直接作为处理这个案件的依据？进而让郭乙来取得全部的遗产呀。显然不能啊，为什么呢？
首先，关于这个遗产怎么来继承我们法律当中是有明确规定的。只有法律没有规定的时候才适用习惯，这是第一，第二是即使当地有这个出嫁女子不能继承遗产的这样一个通行的做法。但是呢，这样的做法，它也是违反男女平等原则的，是违反公序良俗的，也不能成为处理民事纠纷的依据。所以大家啊，通过这个小例子呢，来感受一下习惯成为民法的渊源的具体条件。这就是民法的渊源，里面大家需要掌握的两个方面啊，
第一呢，是制定法渊源，第二是非制定法渊源，也就是习惯。这是第三个问题。
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